Constitutionele toetsing - Main contents

Constitutionele toetsing door de rechter houdt in dat de rechter toetst (of mag toetsen) of wetten al dan niet in overeenstemming zijn met de Grondwet. Het huidige artikel 120 i van de Grondwet bepaalt dat de rechter niet mag beoordelen of wetten en verdragen in strijd zijn met de Grondwet.

Nederland kent daarom, anders dan bijvoorbeeld in Duitsland, Frankrijk en Scandinavische landen geen constitutionele toetsing door de rechter. De constitutionele toetsing wordt in Nederland overgelaten aan de wetgever: de wetgever (Tweede en Eerste Kamer en regering) moet er op letten dat de wetten die zij maakt niet in strijd zijn met de Grondwet.

Wel kent de Grondwet de mogelijkheid tot verdragtoetsing. Het huidige artikel 94 i stelt dat Nederlandse wetgeving niet van toepassing is als deze in strijd is met internationale verdragen. Door deze bepaling heeft de afgelopen decennia het internationaal recht een belangrijke plaats ingenomen in de nationale rechtsontwikkeling van de grond- en mensenrechten.

In 2018 pleitte de Staatscommissie parlementair stelsel i in haar eindrapport voor het instellen van een constitutioneel hof die wetten moet kunnen toetsen. In reactie op het advies van de staatscommissie heeft het kabinet echter besloten om hiertoe geen voorstel tot wijziging van de Grondwet te doen. In 2022 bracht de Raad van State een zienswijze uit, waarin afschaffing van het toetsingsverbod werd bepleit, echter zonder apart constitutioneel hof.

In 2023 kwam Pieter Omtzigt met voorstellen om over constitutionele toetsing en die voorstellen werden grotendeels overgenomen in het hoofdlijnenakkoord van het kabinet-Schoof.

Tussen 2002 en 2018 lag er een voorstel tot Grondwetsherziening klaar om constitutionele toetsing mogelijk te maken, maar dat haalde de eindstreep niet.

Bij het invoeren van constitutionele toetsing zijn er een aantal keuzes die gemaakt moeten worden. Zo kan toetsing vooraf of achteraf plaatsvinden, of op beide momenten. Verder kan de vraag om een wet grondwettelijk te toetsen komen vanuit de politiek en vanuit de burger. De wettelijke basis voor constitutionele toetsing door de rechter kan ook variëren. Zo is de mogelijkheid hiertoe in het ene land vastgelegd in de Grondwet en in het andere een gevolg van gewoonterecht.

Eén van de belangrijkste verschillen tussen landen is door wie een wet getoetst wordt. Het is mogelijk om de constitutionele toetsing te centraliseren en neer te leggen bij één constitutioneel hof, zoals het geval is in onder meer België en Duitsland. Aan de andere kant is het ook mogelijk om de bevoegdheid neer te leggen bij niet-gespecialiseerde rechtbanken, zoals in de Scandinavische landen.

Deze vragen zijn aan de orde:

Gaat het om centrale of gespreide toetsing?

Het is denkbaar een afzonderlijk Hof in te stellen, dan wel alle rechters het toetsingsrecht te verlenen. Instelling van een afzonderlijk (centraal) Hof zorgt voor (snellere) uniformiteit. Als (lagere) rechters ook kunnen toetsen, zal het mogelijk lang duren voor er in hoogste instantie een definitieve uitspraak ligt.

Wat wordt de procedure, wie mogen naar de rechter stappen?

Als er een Hof komt, moet worden bezien welke rol (lagere) rechters spelen: kunnen zij een prejudiciële vraag aan het Hof voorleggen of kunnen burgers of organisaties zich rechtstreeks tot het Hof wenden?

Hoe wordt het Constitutionele Hof benoemd?

Moet de Tweede Kamer, net als bij de Hoge Raad, een rol krijgen bij de benoeming van de leden van het Hof? Of wordt het Hof een aparte Kamer van de Hoge Raad. Op welke wijze wordt politisering van de benoemingen voorkomen?

Waaraan moet worden getoetst?

Moet er alleen aan klassieke grondrechten worden getoetst of ook aan bijvoorbeeld sociale grondrechten. Toetsing aan klassieke grondrechten is eenvoudiger, al kent de Grondwet wel meestal uitzonderingsregels (zoals: behoudens bij de wet gestelde beperkingen en uitzonderingen). Sociale grondrechten zijn zeer algemeen en lijken rechters of een Hof weinig houvast te geven. Vraag is ook of getoetst moet worden aan ongeschreven rechtsbeginselen?

Wanneer moet worden getoetst?

Het is nu zo dat de vraag naar strijdigheid met de Grondwet vooraf (ex ante) wordt beantwoord. Vraag is of een Hof daar ook een rol bij moet spelen, met andere woorden moet al 'vooraf' worden getoetst, zowel over een wetsvoorstel als over amendementen? Welke rol spelen de Raad van State en de beide Kamers dan en hoe verhoudt zich dat tot het Hof? Denkbaar is ook dat een Hof (of rechters) alleen 'achteraf' (ex ante) toetsen, dus nadat het wetsvoorstel beide Kamers heeft gepasseerd.

Moet een Hof zich ook kunnen uitspreken over andere grondwetskwesties?

Behalve wetten toetsen aan de Grondwet zou een Hof ook kunnen worden ingeschakeld bij beoordeling van geschillen tussen bestuursorganen, bij nadere uitleg van de Grondwet, bij mogelijke afwijking van verdragen van de Grondwet en bij de vraag of in sommige gevallen een tweederdemeerderheid vereist is.

Wat is het gevolg van een (negatief) oordeel?

Betekent het oordeel van de rechter of van een Hof dat bepaalde onderdelen strijdig zijn met de Grondwet dat die wet buiten werking blijft, of betreft dat alleen de betreffende onderdelen van de wet?

Sinds 1953 is in de Grondwet de mogelijkheid tot verdragtoetsing opgenomen. Het huidige artikel 94 i stelt dat Nederlandse wetgeving niet van toepassing is als deze in strijd is met internationale verdragen. Steeds meer is niet de Nederlandse Grondwet, maar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens op dit punt van belang voor onze rechtsorde.

De afgelopen decennia is de positie van de wetgever ook veranderd. De overheid heeft meer taken gekregen en het parlement trekt zich verder terug, wetgeving wordt vager, en lagere overheden en andere bestuursorganen krijgen meer ruimte om wetgeving naar eigen inzicht uit te voeren. Als gevolg daarvan neemt het belang van de rechter toe. De rechter is nadrukkelijker zijn stempel gaan drukken op de invulling van open bestuurlijke normen en wettelijke termen als 'redelijkheid' en 'billijkheid'. Door deze verandering is het argument tegen constitutionele toetsing door de rechter dat de toetsing aan de Grondwet voorbehouden moet blijven aan het democratisch gekozen parlement minder houdbaar.

Het is ook mogelijk dat de wetgever een mogelijke strijdigheid met de Grondwet over het hoofd ziet. Dit kan in het huidige systeem alleen gerepareerd worden met een wetswijziging, wat veel tijd kost waardoor de ongrondwettelijke wet geldig blijft. Verder is het zo dat een toevallige meerderheid in het parlement (vaak de regeringsfracties) kan bepalen waar een Grondwetsartikel nu wel en niet toe verplicht is. Hierdoor bestaat het gevaar dat in gewichtige constitutionele vragen coalitiebelangen de voorkeur krijgen boven de bescherming van grondrechten van burgers. Beide zaken zouden opgelost kunnen worden als een rechter de wet mag toetsen aan de Grondwet en vernietigen indien de wet daarmee in strijd is.

Aan de invoering van een wet gaat in Nederland een uitvoerige overweging van de regering, het parlement en ook de Raad van State vooraf. Alle drie worden zij geacht te beoordelen of die wet niet in strijd is met de Grondwet. In de praktijk komt het dan ook niet voor dat wetten overduidelijk in strijd zijn met de Grondwet. Geschillen gaan daarom vaak over de toepassing en niet over de rechtmatigheid ervan.

Het is nu de vraag of je die interpretatie over wil laten aan de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging of in handen van een benoemde rechter die ook nog eens heel moeilijk afgezet kan worden. In Nederland is er voor gekozen om die beoordeling in handen te laten van de Staten-Generaal, omdat het volk soeverein is en de Staten-Generaal volgens artikel 50 i van de Grondwet het gehele volk vertegenwoordigt.

Het huidige systeem leidt ook tot meer rechtszekerheid. Als er nu in Nederland een wet aangenomen wordt, weet iedereen waar deze aan toe is en kan deze niet ineens buiten werking gesteld worden, omdat de wet niet grondwettelijk blijkt te zijn.

Tot slot wordt in het Nederlandse systeem getracht zo veel mogelijk te voorkomen dat de rechter door het geven van zijn oordeel op de stoel van de wetgever gaat zitten. Aan het interpreteren van de Grondwet is onvermijdelijk het maken van politieke keuzes verbonden. Ook aan het benoemingenbeleid zitten dan politieke keuzes verbonden. Het gevolg van die toegenomen politieke invloed van de rechterlijke macht is dat het gezag van de rechter als onafhankelijke arbiter in gevaar komt.

Initiatiefvoorstel-Halsema 2002-2018

Een initiatiefvoorstel van Femke Halsema i uit 2002 beoogde de mogelijkheid van een beperkte bevoegdheid tot constitutionele toetsing door de rechter te introduceren. De rechter zou de bevoegdheid krijgen formele (door het parlement aangenomen) wetten te toetsen aan een aantal in de Grondwet genoemde klassieke grondrechten. Indien er sprake zou zijn van een wettelijke bepaling in strijd met een Grondwetsartikel waaraan mag worden getoetst, dan moest de rechter deze wettelijke bepaling buiten werking kunnen stellen.

Het voorstel hield in dat aan artikel 120 i een tweede lid zou worden toegevoegd:

Het wetsvoorstel (eerste lezing) werd in 2008 aanvaard. Na de verkiezingen van 9 juni 2010 kon de behandeling in tweede lezing plaatsvinden. Het voorstel daartoe - later verdedigd door Liesbeth van Tongeren i - was al op 8 maart 2010 door Halsema ingediend. De behandeling van het voorstel in tweede lezing begon in maart 2015, maar werd niet voltooid. Er rees na de verkiezingen van 2017 twijfel of de procedure wel kon en mocht worden voortgezet. De Raad van State bracht daarover voorlichting uit en zei dat het voorstel inmiddels als vervallen moest worden beschouwd, maar dat het aan de Tweede Kamer was om dat te beslissen.

Op 18 september 2018 is het wetsvoorstel overgenomen en ingetrokken door Kathalijne Buitenweg i. De commissie voor Binnenlandse Zaken nam daar in een brief van 27 september 2018 kennis van, maar stelde tegelijkertijd dat de Tweede Kamer zou moeten beslissen of het voorstel als vervallen zou moeten worden beschouwd. Op 9 oktober besloot de Tweede Kamer dat oordeel te volgen.

Staatscommissie parlementair stelsel

De Staatscommissie parlementair stelsel i werd ingesteld door kabinet-Rutte II i om de toekomstbestendigheid van het parlementair stelsel te onderzoeken en op basis daarvan adviezen te formuleren. Een van de adviezen van de staatscommissie was om een constitutioneel hof in te stellen. De behoefte aan een constitutioneel hof was volgens de staatscommissie toegenomen door onder meer verminderde aandacht voor de kwaliteit van wetgeving en een toename van het aantal burgers dat naar de rechter stapt vanwege gebreken in wetgeving.

In juli 2020 liet het kabinet, via een brief van minister Ollongren i, weten het advies van de staatscommissie niet om te zetten in een voorstel tot Grondwetswijziging. Dit besloot het kabinet nadat het onderzoek had gedaan over de manier waarop constitutionele toetsing is vormgegeven in omringende landen, zoals in Duitsland en Frankrijk, maar ook op Sint-Maarten. Daarbij is gelet op de mogelijke toepassing in de Nederlandse constitutionele verhoudingen, met als belangrijk doel om een verstoring van het evenwicht tussen de wetgevende en rechtsprekende macht te vermijden.

Het kabinet heeft besloten wel aanvullend onderzoek te gaan uitvoeren, waarbij de verschillende varianten van constitutionele toetsing in detail worden onderzocht en vergeleken.

Zienswijze voorzitter Raad van State

Op verzoek van de minister voor Rechtsbescherming en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een zienswijze gedeeld over de invoering van constitutionele toetsing. In een brief spreekt de voorzitter zich uit voor het schrappen van het toetsingsverbod uit artikel 120. De voorzitter is wel tegen het instellen van een constitutioneel hof en pleit ervoor dat elke rechterlijke instantie de mogelijkheid voor constitutionele toetsing moet krijgen.

Initiatiefnota Pieter Omtzigt

In 2023 bracht Pieter Omtzigt i (toen onafhankelijk, nu NSC) een initiatiefnota uit waarin hij bepleitte voor opheffing van het toetsingsverbod en instelling van een Constitutioneel Hof. Dat Hof zouden wetten moeten kunnen toetsen aan de klassieke grondrechten (en niet aan de sociale grondrechten).