Toelichting bij COM(2011)897 - Gunnen van concessieopdrachten - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2011)897 - Gunnen van concessieopdrachten. |
|---|---|
| bron | COM(2011)897   |
| datum | 20-12-2011 |
De Commissie heeft het voornemen om een wetgevingsinitiatief inzake concessieovereenkomsten te nemen aangekondigd in haar mededeling Single Market Act – Twaalf hefbomen om de groei aan te jagen en het vertrouwen te versterken van 13 april 2011.
Voor het gunnen van concessies voor werken gelden momenteel enkele bepalingen van afgeleid recht, terwijl op concessies voor diensten alleen de algemene bepalingen van het VWEU van toepassing zijn. Deze lacune geeft aanleiding tot aanzienlijke verstoringen van de interne markt en beperkt met name de toegang van Europese ondernemingen, in het bijzonder kleine en middelgrote ondernemingen, tot de economische kansen die met concessieopdrachten verband houden. Het gebrek aan rechtszekerheid resulteert ook in inefficiëntie.
Voorliggend initiatief strekt ertoe ten voordele van de autoriteiten en ondernemers de rechtszekerheid rond de gunning van concessieopdrachten te vergroten. Het EU-recht houdt geen beperking in van de vrijheid van een aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit om de binnen hun opdracht vallende taken van algemeen belang te verrichten door hun eigen middelen te gebruiken, maar wanneer een aanbestedende dienst besluit op een externe entiteit een beroep te doen om dergelijke taken uit te voeren, moet voor effectieve toegang tot de markt voor alle EU-ondernemers worden gezorgd.
In de context van strenge begrotingsbeperkingen en economische moeilijkheden in veel EU-lidstaten is de efficiënte toewijzing van overheidsmiddelen een aandachtspunt. Een toereikend rechtskader voor de gunning van concessieopdrachten dient gunstig te zijn voor publieke en private investeringen in infrastructuur en strategische diensten met een optimale kosten-batenverhouding. Het potentieel van een wetgevingsinitiatief met betrekking tot concessieopdrachten voor het creëren van een ondersteunend EU-kader voor PPP’s is benadrukt in de mededeling van de Commissie van 2009 De mobilisering van particuliere en openbare investeringen voor herstel en structurele verandering op lange termijn: de ontwikkeling van publiek-private partnerschappen.
Dit ontwerp wordt ingediend samen met de herziening van de richtlijnen inzake overheidsaanbestedingen.[1] Het zal resulteren in de vaststelling van een afzonderlijk rechtsinstrument dat de gunning van concessies regelt dat, samen met de twee voorstellen betreffende de herziening van de bestaande richtlijnen inzake overheidsopdrachten (2004/17/EG en 2004/18/EG), ertoe strekt een modern wettelijk kader inzake overheidopdrachten te creëren.
Inhoudsopgave
Tussen 12 mei en 9 juli 2010 hebben de diensten van de Commissie een openbare onlineraadpleging gehouden die tot het grote publiek was gericht. Tussen 5 augustus en 30 september 2010 is nog een openbare raadpleging gehouden die zich tot het bedrijfsleven, de sociale partners en de aanbestedende entiteiten richtte. De raadplegingen bevestigden dat het gebrek aan rechtszekerheid problemen veroorzaakte en maakten de hinderpalen zichtbaar waarmee de ondernemingen ten aanzien van de toegang tot de markt geconfronteerd worden. Voorgesteld werd ook passende EU-actie te ondernemen. De resultaten zijn te vinden op ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010
Deze conclusies zijn bevestigd door een aantal bilaterale bijeenkomsten met vertegenwoordigers van de lidstaten, op het lokale niveau, met ondernemingen die in de betrokken sectoren actief zijn en met industriële verenigingen.
De informatie die tijdens de raadplegingen is verzameld, is in het verslag van de effectbeoordeling meegenomen, dat op 21 maart 2011 door de Effectbeoordelingsraad is onderzocht en aanvaard. De Effectbeoordelingsraad heeft aanbevelingen gedaan betreffende met name het leveren van additioneel bewijs over de omvang van de problemen, de gevolgen van de vastgestelde verstoringen, de verschillen in behandeling tussen overheidsopdrachten en concessies en betreffende versterking van de effectanalyse en de vergelijking van opties. Met deze aanbevelingen is rekening gehouden in de heringediende versie van de effectbeoordeling. De adviezen van de Effectbeoordelingsraad over het verslag zijn samen met dit voorstel, het definitieve effectbeoordelingsverslag en de samenvatting van het verslag gepubliceerd.
Het verslag bevestigde de noodzaak van nieuwe wetgeving. Het kwam tot de bevinding dat ondernemers met ongelijke spelregels worden geconfronteerd, hetgeen vaak tot gemiste zakelijke kansen leidt. Deze situatie veroorzaakt kosten en blijkt nadelig voor concurrenten in andere lidstaten, aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten en consumenten. Bovendien blijven zowel de definitie van concessie als de precieze inhoud van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen van transparantie en niet-discriminatie onduidelijk. Het resulterende gebrek aan rechtszekerheid vergroot het risico van opzegging of vroegtijdige beëindiging van onwettig gegunde opdrachten en ontmoedigt autoriteiten uiteindelijk concessies te gebruiken wanneer dit een goede oplossing zou kunnen zijn.
Zelfs indien de lidstaten wetgeving zouden vaststellen tot instelling van een rechtskader op basis van de beginselen van het Verdrag, zou de rechtsonzekerheid in verband met de interpretaties van die beginselen door de nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen in de verschillende lidstaten blijven bestaan. In sommige gevallen de totale afwezigheid van nationale wetgeving als oorzaak genoemd van rechtstreekse gunningen met de bijbehorende risico’s op wanbeheer of zelfs corruptie.
Vastgesteld werd dat de optimale oplossing erin bestond wetgevende maatregelen te nemen op basis van de huidige bepalingen inzake concessies voor openbare werken, op toereikende wijze aangepast en aangevuld met bepaalde specifieke bepalingen. Een meer restrictieve aanpak zou erin bestaan de bepalingen die voor overheidsopdrachten gelden tot concessies uit te breiden. Deze aanpak is contraproductief geacht in zoverre aanbestedende diensten zouden kunnen worden ontmoedigd concessies te gebruiken.
·
Rechtsgrondslag
Het voorstel is gebaseerd op de artikelen 53, lid 1, 62 en 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
·
Subsidiariteitsbeginsel
Het subsidiariteitsbeginsel is van toepassing voor zover het voorstel geen gebieden bestrijkt die onder de exclusieve bevoegdheid van de EU vallen.
De doelstellingen van het voorstel kunnen om de volgende reden niet voldoende door de lidstaten worden verwezenlijkt:
De coördinatie van procedures voor overheidsaanbestedingen boven bepaalde drempels is een belangrijk instrument voor afronding van de interne markt op het gebied van overheidsaankopen door te zorgen voor effectieve en gelijke toegang tot concessies voor ondernemers op heel de eengemaakte markt. Europawijde aanbestedingsprocedures zorgen voor transparantie en objectiviteit bij overheidsopdrachten resulterend in aanzienlijke besparingen en verbeterde aanbestedingsresultaten die de autoriteiten van de lidstaten en uiteindelijk de Europese belastingbetaler ten goede komen.
Deze doelstelling kan niet voldoende worden bereikt door optreden van de lidstaten, dat onvermijdelijk zou resulteren in afwijkende vereisten en mogelijk conflicterende procedureregelingen met een toenemende complexiteit in de regelgeving en ongerechtvaardigde obstakels voor grensoverschrijdende activiteiten tot gevolg. Veel lidstaten hebben immers de desbetreffende Verdragsbeginselen van transparantie en gelijke behandeling tot dusver niet geïnterpreteerd, verduidelijkt of uitgevoerd op een wijze die ervoor zorgt dat concessieopdrachten correct worden toegewezen. De daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid en uitsluiting van markten zal waarschijnlijk niet worden geëlimineerd zonder optreden op het passende niveau.
EU-optreden is bijgevolg noodzakelijk om de bestaande hinderpalen voor een EU-wijde concessiemarkt te overwinnen en voor convergentie en gelijke spelregels in de EU te zorgen en uiteindelijk het vrij verkeer van goederen en diensten in de 27 lidstaten te garanderen.
Het voorstel is derhalve in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel.
·
Evenredigheidsbeginsel
Het voorstel is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel aangezien het niet verder gaat dan nodig is om de doelstelling van de goede werking van de interne markt te realiseren door het vaststellen van beperkte regels betreffende de gunning van concessies.
De effectbeoordeling maakte het mogelijk een waaier van oplossingen vast te stellen. Die zijn dan geanalyseerd om na te gaan of zij op toereikende wijze aan de doelstellingen van de wetgeving zouden voldoen. Uit deze analyse is gebleken dat de doelstellingen niet kunnen worden bereikt middels inbreukbeleid of andere niet-wetgevende instrumenten zoals ‘zachte wetgeving’. Ook het meest fundamentele geheel van de bepalingen die momenteel van toepassing zijn op concessies voor openbare werken bleek niet toereikend omdat dit niet voor voldoende rechtszekerheid en inachtneming van de Verdragsbeginselen zorgt. Anderzijds werd geoordeeld dat de invoering van nadere wetgeving vergelijkbaar met de bestaande regels voor de gunning van overheidsopdrachten verder ging dan hetgeen noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken.
·
Keuze van instrumenten
Aangezien het voorstel gebaseerd is op de artikelen 53, lid 1, 62 en 114 VWEU, is het gebruik van een verordening die geldt voor de aanbesteding van zowel goederen als diensten niet toegestaan door het Verdrag. Het voorgestelde instrument is derhalve een richtlijn.
Niet-wetgevende opties zijn om in de effectbeoordeling nader uiteengezette redenen ter zijde geschoven.
Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting.
·
Evaluatie-/herzienings-/vervalbepaling
Het voorstel bevat een herzieningsclausule betreffende de economische effecten op de interne markt als gevolg van de toepassing van de in artikel 5 vastgestelde drempels.
·
Nadere uitleg van het voorstel
De voorgestelde richtlijn zal naar verwachting de transparantie, eerlijkheid en rechtszekerheid bij de gunning van concessieopdrachten waarborgen en daardoor tot verbeterde investeringskansen en uiteindelijk meer diensten en werken van een betere kwaliteit bijdragen. Zij zal gelden voor concessies die na haar inwerkingtreding worden gegund. Zij is in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende wijziging van opdrachten (onverminderd tijdelijke regelingen die strikt noodzakelijk kunnen blijken te zijn om voor continuïteit van de dienstverrichting te zorgen in afwachting van de gunning van een nieuwe concessie).
De bovenvermelde voordelen zullen naar verwachting worden behaald dank zij een aantal voor concessiegunningen geldende procedurele eisen en verduidelijkingen waarbij twee belangrijke doelstellingen worden nagestreefd: versterken van de rechtszekerheid en zorgen voor een betere toegang tot de concessiemarkten voor alle Europese ondernemingen.
Rechtszekerheid
Hoofddoel van de richtlijn is te voorzien in helderheid van het op de gunning van concessies toepasselijke rechtskader, maar ook om het toepassingsgebied van dit kader duidelijk af te bakenen. De specifieke verplichtingen op het gebied van concessies zullen de rechtszekerheid vergroten door enerzijds de op de gunning van concessies toepasselijke Verdragsbeginselen ten behoeve van de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in duidelijke regels te vertalen en anderzijds de ondernemers een aantal basiswaarborgen te bieden met betrekking tot de gunningsprocedure.
Definitie: Het onderhavige voorstel voor een richtlijn inzake de gunning van concessieopdrachten voorziet in een preciezere definitie van concessieopdrachten onder verwijzing naar het begrip operationeel risico. Het verduidelijkt welke soorten risico als operationeel moeten worden beschouwd en hoe significant risico moet worden gedefinieerd. De richtlijn spreekt ook over de maximumduur van concessies.
Integratie van Verdragsverplichtingen in afgeleid recht: Het voorstel breidt de meeste momenteel voor het gunnen van concessies voor openbare werken geldende verplichtingen tot alle concessies voor diensten uit. Het stelt ook een aantal concrete en nauwkeurigere eisen vast die op basis van de Verdragsbeginselen, zoals geïnterpreteerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, van toepassing zijn in verschillende stadia van het gunningsproces. Bovendien breidt het de toepassing van het afgeleid recht tot de gunning van concessieopdrachten in de sector nutsbedrijven uit, die momenteel van dergelijke wetgeving is vrijgesteld.
Publiek-publieke samenwerking: Er is een zeer groot gebrek aan rechtszekerheid over de vraag in hoeverre de aanbestedingsregels moeten worden toegepast op samenwerking tussen overheidsdiensten. De desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof van Justitie wordt door de lidstaten en zelfs door de aanbestedende diensten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Derhalve verduidelijkt onderhavig voorstel in welke gevallen tussen aanbestedende diensten gesloten concessiecontracten niet aan de toepassing van de regels inzake gunning van concessies onderworpen zijn. Hierbij zijn de beginselen die in de desbetreffende jurisprudentie van het Hof van Justitie worden beschreven richtinggevend.
Wijzigingen: De wijziging van concessies gedurende hun looptijd is voor praktijkmensen in toenemende mate relevant en problematisch geworden. Een specifieke bepaling betreffende wijziging van concessies neemt de basisoplossingen over die in de rechtspraak zijn ontwikkeld en verschaft een pragmatische oplossing voor het omgaan met onvoorziene omstandigheden die een aanpassing van een concessie gedurende haar looptijd vereisen.
Betere toegang tot de concessiemarkten
Het voorstel voorziet in een fundamentele verbetering van de toegang van ondernemers tot de concessiemarkten. De bepalingen zijn in de eerste plaats bestemd om de transparantie en eerlijkheid van gunningsprocedures te vergroten door met betrekking tot kwesties als publicatie vooraf en achteraf, procedurele waarborgen selectie- en gunningscriteria en de aan inschrijvers opgelegde termijnen willekeur van de besluiten van aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten te beperken. Voorts voorzien zij in een betere toegang tot de justitie om schendingen van die bepalingen te voorkomen of aan te pakken.
Bekendmaking in het Publicatieblad: Om te zorgen voor transparantie en gelijke behandeling voor alle ondernemers voorziet onderhavig voorstel in verplichte publicatie van concessieopdrachten met een waarde gelijk aan of groter dan 5 000 000 EUR. Deze drempel, die reeds op concessies voor werken van toepassing is, is nu, rekening houdend met de publieke raadplegingen en studies die door de Commissie zijn uitgevoerd ter voorbereiding van onderhavig voorstel, tot concessies voor diensten uitgebreid. Doel ervan is addittonele administratieve lasten en kosten evenredig te houden met de waarde van de opdracht en opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang centraal te stellen. De drempel is van toepassing op de waarde van die opdrachten, berekend ingevolge een in het kader van de opdracht gespecificeerde methodologie. In geval van diensten stemt deze waarde overeen met de geraamde totale waarde van alle door de concessiehouder gedurende de hele looptijd van de concessie te verrichten diensten.
De nieuwe regels bepalen tevens welke minimuminformatie aan de potentiële inschrijvers moet worden meegedeeld.
Termijnen: Dit voorstel stelt ook een minimumtermijn vast om zich aan te melden voor elke concessiegunningsprocedure, die 52 dagen bedraagt, zoals dit momenteel met concessies voor openbare werken het geval is. Aangezien concessieopdrachten gewoonlijk complexer zijn, is besloten voor concessies in een langere termijn te voorzien dan in geval van overheidsopdrachten.
Selectie- en uitsluitingscriteria: Het voorstel voorziet in verplichtingen in verband met de door aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten bij de gunning van concessies toe te passen selectiecriteria. Deze regels zijn minder beperkend dan soortgelijke bepalingen die momenteel op overheidsopdrachten van toepassing zijn. Zij beperken echter de selectiecriteria tot die welke verband houden met de economische, financiële en technische capaciteit van de inschrijver en beperken het toepassingsgebied van de aanvaarbare uitsluitingscriteria.
Gunningscriteria: Het voorstel voorziet in een verplichting om objectieve criteria toe te passen die verband houden met het voorwerp van de concessie, zorgen voor naleving van de beginselen van transparantie, niet-discriminatie en gelijke behandeling en waarborgen dat inschrijvingen beoordeeld worden onder voorwaarden van effectieve mededinging waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit kan worden bepaald. Dergelijke criteria zullen willekeurige besluiten van de aanbestedende diensten en entiteiten tegengegaan en moeten vooraf worden gepubliceerd en in dalende volgorde van belangrijkheid in een lijst worden opgenomen. De lidstaten of aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten mogen voor de gunning van concessies desgewenst ook in het criterium van de ‘economisch voordeligste inschrijving’ voorzien of dit toepassen.
Procedurele waarborgen: De voorgestelde regels bevatten, anders dan de richtlijnen inzake overheidsaanbestedingen, geen vaste lijst van gunningsprocedures. Daardoor kunnen de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten bij het gunnen van concessies flexibelere procedures volgen die met name met de nationale rechtstradities overeenstemmen en kan het gunningsproces op de meest efficiënte manier worden georganiseerd. Het voorstel voert echter een aantal duidelijke procedurele waarborgen in die met name tijdens de onderhandelingen voor de gunning van concessie moeten gelden. Deze waarborgen zijn erop gericht ervoor te zorgen dat het proces eerlijk en transparant is.
Rechtsmiddelen: Dit voorstel voorziet in een uitbreiding van het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake rechtsmiddelen (Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG) tot alle concessieopdrachten die de drempel overschrijden teneinde effectieve mogelijkheden om het gunningsbesluit in een rechtbank aan te vechten te waarborgen en gerechtelijke minimumnormen vast te stellen die door de aanbestedende diensten of entiteiten in acht moeten worden genomen.