Toelichting bij COM(2010)484 - Otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2010)484 - Otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters. |
|---|---|
| bron | COM(2010)484   |
| datum | 15-09-2010 |
Door de financiële crisis staan over-the-counter (otc)-derivaten thans in het middelpunt van de belangstelling bij de regelgever. Door de bijna-ineenstorting van Bear Sterns in maart 2008, de wanbetaling van Lehman Brothers op 15 september 2008 en de redding van AIG de volgende dag is de aandacht gevestigd op de tekortkomingen in het functioneren van de otc-derivatenmarkt. Binnen die markt hebben de regelgevers bijzondere aandacht besteed aan de rol die de kredietverzuimswaps (cds) tijdens de crisis hebben gespeeld.
De Commissie heeft snel gereageerd. In haar brede mededeling van 4 maart 2009, 'Op weg naar Europees herstel'[1], heeft de Commissie toegezegd op basis van een verslag over derivaten en andere complexe gestructureerde producten met passende initiatieven te zullen komen om de transparantie te vergroten en de aandachtspunten op het gebied van financiële stabiliteit aan te pakken. Op 3 juli 2009 heeft de Commissie een eerste mededeling[2] aangenomen waarin meer bepaald de rol werd onderzocht die de derivaten in de financiële crisis speelden en naar de voordelen en risico's van de derivatenmarkten werd gekeken. In die mededeling werd nagegaan hoe de vastgestelde risico's konden worden verminderd[3].
In september 2009 zijn de G-20-leiders in Pittsburgh het volgende overeengekomen:
Alle gestandaardiseerde otc-derivatencontracten moeten op beurzen of, in voorkomend geval, op elektronische handelsplatforms worden verhandeld, en uiterlijk tegen eind 2012 via centrale tegenpartijen worden gecleard. De otc-derivatencontracten moeten aan transactieregisters worden gerapporteerd. Voor niet-centraal geclearde contracten moet een hogere kapitaaldekking gelden.
In juni 2010 hebben de G20-leiders in Toronto hun toezegging herbevestigd en ook toegezegd de uitvoering te zullen versnellen van ingrijpende maatregelen ' om op een internationaal consistente en niet-discriminerende wijze de transparantie van en het regelgevingstoezicht op de onderhandse derivaten te verbeteren '.
Op 20 oktober 2009 heeft de Commissie een tweede mededeling[4] aangenomen waarin de toekomstige beleidacties werden uiteengezet die de Commissie voornemens was voor te stellen om de transparantie van de derivatenmarkt te vergroten, het tegenpartij- en operationele risico in de handel te verminderen en de marktintegriteit en het markttoezicht te verbeteren. In die mededeling is tevens aangekondigd dat de Commissie voornemens was in 2010 met wetgevingsvoorstellen verder te gaan voor het waarborgen van de uitvoering van de G20-toezeggingen betreffende de clearing van gestandaardiseerde derivaten[5], de naleving door de centrale tegenpartijen (ctp's) van de strenge prudentiële normen en de adequate regulering van transactieregisters. Voorliggend voorstel voor een verordening belichaamt de toezeggingen van de Commissie om snel en besluitvaardig te vorderen. Het houdt tevens rekening met het grote draagvlak en veel van de maatregelen die in de resolutie van het Europees Parlement van 15 juni 2010 'Derivatenmarkten: toekomstige beleidsmaatregelen' (Langen-rapport) worden gedaan.
Zoals hierboven reeds aangegeven, is dit initiatief een onderdeel van een grotere internationale inspanning om de stabiliteit van het financiële stelsel in het algemeen en de otc-derivatenmarkt in het bijzonder te verhogen. Gezien het mondiale karakter van de otc-derivatenmarkt is een internationaal gecoördineerde aanpak van cruciaal belang. Het is daarom belangrijk dat dit voorstel rekening houdt met wat andere jurisdicties op het gebied van otc-derivatenregelgeving van plan zijn te doen of al hebben gedaan om het risico van regelgevingsarbitrage te voorkomen.
In die context is dit voorstel in overeenstemming met de onlangs aangenomen VS-wetgeving betreffende de otc-derivaten, de zogenaamde Frank-Dodd-Act. Deze Act heeft een grotendeels identiek toepassingsgebied. Hij bevat soortgelijke bepalingen op grond waarvan rapportage van otc-derivatencontracten en clearing van in aanmerking komende contracten verplicht worden gesteld. Bovendien voert hij strikte kapitaals- en zekerheidsvereisten in voor otc-derivaten die nog bilateraal worden gecleard. Ten slotte voert hij een regelgevend kader voor transactieregisters in en verbetert hij het bestaande regelgevende kader voor ctp's. Net als het voorstel van de Commissie voorziet de Act in de verdere uitwerking van een aantal technische voorschriften.
2. RESULTATEN VAN DE RAADPLEGINGEN VAN BELANGHEBBENDEN EN EFFECTBEOORDELING
Sinds oktober 2008 zijn de diensten van de Commissie betrokken bij vrijwel continu, uitgebreid overleg met de belanghebbenden om de passende beleidsreactie te bepalen. Deze interactie heeft de vorm aangenomen van een groot aantal bilaterale en multilaterale bijeenkomsten, twee openbare raadplegingen en een conferentie.
Aanvankelijk hebben de diensten van de Commissie hun aandacht uitsluitend op de markt voor kredietverzuimswaps (cds) gericht, die in het middelpunt van de belangstelling stond bij Bear Sterns en Lehman's. Om de monitoring van de toezegging van de grote handelaren op dit gebied te vergemakkelijken, heeft de Commissie de Werkgroep Derivaten (DWG) opgericht, bestaande uit vertegenwoordigers van de financiële instellingen die hebben toegezegd Europese referentie-cds uiterlijk juli 2009[6] te zullen clearen, vertegenwoordigers van centrale tegenpartijen, transactieregisters en andere betrokken marktdeelnemers en van betrokken Europese (ECB, CEER, CEBT en CETVB)[7] en nationale (AMF, BaFin en FSA)[8] autoriteiten. In aanvulling op de vergaderingen van de DWG heeft de Commissie afzonderlijke, bilaterale en multilaterale ad-hocbijeenkomsten met een groot aantal belanghebbenden in de cds-markt gehouden.
Nadat de sector zich aan de voormelde toezegging had gehouden en om wetgevingsmaatregelen voor te bereiden, heeft de Commissie een Werkgroep van deskundigen van de lidstaten inzake derivaten en marktinfrastructuren gevormd. Deze heeft regelgevingsbenaderingen besproken met deskundigen die de lidstaten, de ECB, het CEER en het CEBT vertegenwoordigden. De werkgroep heeft van januari tot juli 2010 een reeks vergaderingen gehouden.
De Commissie heeft tevens waardevolle informatie verkregen door deelname aan diverse internationale fora, met name de OTC Derivatives Regulators Group en de Risk Management and Modelling Group van het Bazels Comité. De Commissie heeft onlangs ook de status van waarnemer gekregen in de stuurgroep van de gezamenlijke CPSS-IOSCO[9]-werkgroep, die momenteel bezig is met een toetsing van de aanbevelingen voor ctp's en het opstellen van aanbevelingen voor transactieregisters. Daarnaast was de Commissie betrokken bij frequente besprekingen met niet-EU-autoriteiten, met name Amerikaanse autoriteiten (de CFTC, de SEC[10], de Federal Reserve Bank van New York en de Federal Reserve Board en het Amerikaanse Congres) en is zij medevoorzitster van een werkstroom van de Financial Stability Board (FSB), waarbij men zich richt op het aanpakken van de uitdagingen in verband met de uitvoering van de rapportage-, clearing- en handelsverplichtingen die op G20-niveau zijn overeengekomen.
Parallel aan de publicatie van de eerste mededeling heeft DG MARKT van 3 juli tot 31 augustus 2009 een openbare raadpleging gehouden[11]. De diensten van de Commissie hebben 111 reacties ontvangen, waarvan er 100 gepubliceerd mochten worden en op de desbetreffende website zijn gepubliceerd[12]. Een samenvatting van de ontvangen reacties, waaronder een inleidende analyse van de openbare raadpleging van de belanghebbenden, is beschikbaar op de website van DG MARKT[13]. Daarop is een grote conferentie in Brussel gevolgd, die plaatsvond op 25 september 2009[14]. Drie panels van academici, vertegenwoordigers van de sector en regelgevers, afkomstig uit de EU en de VS, hebben hun zienswijze over de behoefte (of het ontbreken daarvan) om de otc-derivatenmarkt te hervormen, gepresenteerd aan een publiek van meer dan 400 deelnemers en hun vragen beantwoord. De conferentie heeft in grote mate de opvattingen en de informatie die door middel van de openbare raadpleging werd verkregen, bevestigd.
Een tweede openbare raadpleging heeft plaatsgevonden van 14 juni tot en met 10 juli 2010 teneinde van de belanghebbenden feedback te verkrijgen over de contouren van de wetgevingsmaatregelen. De diensten van de Commissie hebben 210 antwoorden ontvangen, waarin de voorgestelde hervormingen in grote mate werden ondersteund.[15]
De voorliggende verordening gaat vergezeld van een effectbeoordeling[16] waarin de opties worden geanalyseerd om de systeemrisico's te verminderen door het verhogen van de veiligheid en efficiëntie van de otc-derivatenmarkt. Aan het einde van de analyse wordt in de effectbeoordeling geconcludeerd dat de grootste nettovoordelen zullen worden behaald door het nemen van maatregelen die:
- het gebruik van ctp-clearing verplicht stellen voor otc-derivaten die aan daartoe vooraf vastgestelde criteria voldoen;
- specifieke doelstellingen vaststellen voor juridische standaardisering en standaardisering van processen;
- specifieke doelstellingen vaststellen voor bilaterale clearing van otc-derivatentransacties;
- de marktdeelnemers verplichten alle nodige informatie over hun otc-derivatenportefeuilles aan een transactieregister of, indien dat niet mogelijk is, rechtstreeks aan de regelgevers te rapporteren; en
- de publicatie van informatie over de totale positie verplicht stellen.
Rechtsgrondslag
Het voorstel is gebaseerd op artikel 114 VWEU, de meest passende rechtsgrondslag voor een verordening op dit gebied. Een verordening wordt beschouwd als het meest passende juridische instrument om een tot alle actoren gericht dwingend vereiste in te voeren om gestandaardiseerde otc-derivaten via ctp's te clearen en ervoor te zorgen dat ctp's, die bijgevolg significant risico op zich nemen en concentreren, in de EU aan uniforme prudentiële normen worden onderworpen. Een verordening is het passende juridische instrument om nieuwe bevoegdheden aan de EAEM toe te kennen, die als enige instantie verantwoordelijkheid draagt om in de EU transactieregisters te registreren en er toezicht op uit te oefenen.
Subsidiariteit en evenredigheid
Een uniform proces op EU-niveau is nodig om te bepalen welke otc-derivaten in aanmerking komen voor verplichte clearing via ctp's. Dit kan niet aan de lidstaten worden overgelaten omdat dit tot verschillende en inconsistente toepassing van de clearingverplichting in de gehele EU zou leiden. Derhalve dient aan de Europese Commissie en de EAEM een centrale rol te worden toebedeeld bij de vaststelling van de in aanmerking komende klasse van centraal te clearen derivaten. Bovendien moeten deze, omdat het gebruik van ctp's krachtens het EU-recht immers verplicht wordt, aan strenge organisatorische, bedrijfsvoerings- en prudentiële vereisten worden onderworpen.
Ten aanzien van vergunningverlening aan en toezicht op de ctp's beoogt de verordening een evenwicht te vinden tussen de noodzaak van een belangrijke centrale rol van de EAEM, de bevoegdheden van de nationale autoriteiten en de belangen van de andere bevoegde autoriteiten. De verordening houdt rekening met de mogelijke budgettaire verantwoordelijkheid van de lidstaten en de grensoverschrijdende aard van de ctp-onderneming.
De EAEM zal een centrale rol spelen in het college van de autoriteiten bevoegd voor verlening, intrekking en wijziging van een ctp-vergunning. Teneinde één proces in te stellen en verschillen tussen de lidstaten te voorkomen, is de EAEM tevens verantwoordelijk voor de erkenning van een ctp uit een derde land die beoogt clearingdiensten te verlenen aan in de Europese Unie gevestigde entiteiten, voor zover aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.
Ten aanzien van het rapportagevereiste dient een en ander, gezien het feit dat de informatie die aan een transactieregister wordt gerapporteerd van belang zal zijn voor alle bevoegde autoriteiten in de Europese Unie en gezien de noodzaak om ervoor te zorgen dat alle bevoegde autoriteiten onder dezelfde voorwaarden in dezelfde mate vrije toegang tot die informatie hebben, op EU-niveau te worden geregeld. De EAEM is bijgevolg bevoegd voor zowel de registratie van als voor het toezicht op transactieregisters.
Om deze redenen zijn de bepalingen in overeenstemming met het subsidiariteits- en het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 5 van het Verdrag, aangezien de doelstellingen van het voorstel niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Europese Unie kunnen worden verwezenlijkt.
Nadere uitleg van het voorstel, per hoofdstuk of per artikel
4.3.1. Titel 1 (Onderwerp, toepassingsgebied en definities)
Het toepassingsgebied van de verordening is breed: zij stelt uniforme vereisten vast met betrekking tot financiële tegenpartijen, niet-financiële tegenpartijen (boven een bepaalde drempel) en alle categorieën van otc-derivatencontracten. De prudentiële onderdelen van de verordening zijn ten aanzien van de clearingverplichting op de centrale tegenpartijen, ten aanzien van het rapportagevereiste op de transactieregisters van toepassing. Het is echter belangrijk op te merken dat de vergunnings- en toezichtsvereisten voor ctp's van toepassing zijn ongeacht het financiële instrument dat de ctp's clearen: otc-derivaten of andere derivaten. Dit wordt in artikel 1, lid 3, verduidelijkt. Er is expliciet in ontheffingen voorzien voor de leden van het Europees Stelsel van Centrale Banken, nationale instellingen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld of bij dat beheer betrokken zijn en multilaterale ontwikkelingsbanken, teneinde te vermijden dat hun bevoegdheden om indien en wanneer nodig in te grijpen om de markt te stabiliseren, worden beperkt.
4.3.2. Titel II (Clearing, rapportage en risico-inperking van otc-derivaten)
Dit deel van de verordening staat centraal bij de uitvoering van de verplichting om alle gestandaardiseerde otc-derivaten te clearen, zoals overeengekomen in de G-20. In verband met de omzetting van deze toezegging in wettelijke verplichtingen wordt onder gestandaardiseerde contracten verstaan die contracten welke in aanmerking komen voor verplichte clearing via ctp's. Voor de toepassing hiervan stelt de verordening een proces in waarbij rekening wordt gehouden met de risicoaspecten van de verplichte clearing. Het proces is opgezet om ervoor te zorgen dat door een clearingverplichting voor otc-derivatencontracten de uiteindelijke doelstelling van vermindering van het risico in het financiële stelsel in de praktijk wordt bereikt en het risico in plaats daarvan niet wordt vergroot: een ctp dwingen om otc-contracten te clearen waarvan zij de risico's niet kan beheren, kan negatieve gevolgen hebben voor de stabiliteit van het stelsel.
Teneinde echter een proces in te stellen waardoor wordt verzekerd dat zoveel mogelijk otc-contracten worden gecleard, voert de verordening twee benaderingen in om te bepalen welke contracten moeten worden gecleard:
1. een bottom-up -benadering, waarbij een ctp besluit om bepaalde contracten te clearen en daartoe over een vergunning beschikt van haar bevoegde autoriteit, die verplicht is de EAEM te informeren zodra zij aan de ctp een vergunning verleent om die contracten te clearen. De EAEM zal vervolgens bevoegd zijn om te besluiten of een clearingverplichting voor al die contracten in de EU moet gelden. De EAEM zal dat besluit op bepaalde objectieve criteria moeten baseren;
2. een top-down -benadering waarbij de EAEM samen met het Europees Comité voor systeemrisico's zal bepalen welke contracten aan de clearingverplichting onderworpen moeten kunnen worden. Dit proces is belangrijk om vast te stellen welke contracten op de markt nog niet door een ctp worden gecleard.
Beide benaderingen zijn nodig omdat enerzijds het voldoen aan de clearingtoezegging van de G20 niet geheel aan het initiatief van de sector kan worden overgelaten. Anderzijds is een regelgevingscontrole op Europees niveau ten aanzien van de gepastheid van bepaalde regelingen noodzakelijk voordat de clearingverplichting in werking treedt.
Het is belangrijk op te merken dat de tegenpartijen die aan de clearingverplichting zijn onderworpen de verplichting niet zonder meer kunnen ontwijken door te besluiten niet aan een ctp deel te nemen. Indien deze tegenpartijen niet aan de deelnamevereisten voldoen of geen belangstelling hebben om clearinglid te worden, moeten zij met de clearingleden de nodige regelingen treffen om als cliënt toegang te krijgen tot de ctp.
Bovendien mag het, om het opwerpen van barrières te voorkomen en het globale karakter van otc-derivaten te behouden, de ctp's niet worden toegestaan uitsluitend die transacties te accepteren die worden gesloten op plaatsen van uitvoering waarmee zij een bevoorrechte relatie hebben of die deel uitmaken van dezelfde groep. Om die redenen is een ctp die een vergunning heeft om in aanmerking komende derivatencontracten te clearen, verplicht dergelijke contracten op niet-discriminerende basis te clearen, ongeacht de plaats van uitvoering.
Niet-financiële tegenpartijen (met rechtspersoonlijkheid) zullen in beginsel niet aan de regels van deze verordening zijn onderworpen tenzij hun otc-derivatenposities een drempel bereiken en als systemisch belangrijk worden beschouwd. Omdat hun derivatenactiviteiten over het algemeen geacht worden op die derivaten betrekking te hebben welke rechtstreeks met hun commerciële activiteiten en niet met speculatie verband houden, vallen die derivatenposities niet onder deze verordening.
Concreet betekent dit dat de clearingverplichting op otc-contracten van niet-financiële tegenpartijen die bijzonder actief zijn op de otc-derivatenmarkt niet van toepassing is als die bedrijvigheid een rechtstreeks gevolg is van hun commerciële activiteiten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor energieleveranciers die de toekomstige productie verkopen, landbouwbedrijven die de prijs vastleggen waartegen zij hun gewassen zullen verkopen, luchtvaartmaatschappijen die de prijs van hun toekomstige brandstofaankopen vastleggen of commerciële ondernemingen die rechtmatig het risico moeten afdekken dat uit hun specifieke bedrijvigheid voorvloeit.
Er zijn echter redenen om niet-financiële tegenpartijen geen volledige ontheffing van de toepassing van deze verordening te verlenen.
Allereerst zijn niet-financiële tegenpartijen actieve deelnemers aan de otc-derivatenmarkt en doen zij vaak zaken met financiële tegenpartijen. Hen geheel uitsluiten, zou afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de clearingverplichting. In de tweede plaats kunnen sommige niet-financiële tegenpartijen systemisch belangrijke posities in otc-derivaten innemen. Systemisch relevante niet-financiële tegenpartijen waarvan het faillissement een significant negatief effect op de markt kan hebben volledig buiten de werkingssfeer van de regelgevende aandacht laten, zou geen aanvaardbare manier van handelen zijn. Ten derde kan een volledige uitsluiting van niet-financiële tegenpartijen tot regelgevingsarbitrage leiden. Een financiële tegenpartij zou de verplichtingen in de verordening gemakkelijk kunnen omzeilen door haar otc-derivatenactiviteiten via een nieuw opgerichte niet-financiële entiteit te laten verlopen. Ten slotte dienen zij onder het toepassingsgebied van de verordening te vallen om te zorgen voor mondiale convergentie met derde landen. De Amerikaanse wetgeving voorziet niet in een volledige ontheffing van niet-financiële tegenpartijen van de rapportage- en clearingverplichtingen.
In het licht van het bovenstaande voorziet de verordening in een proces dat ertoe bijdraagt de niet-financiële instellingen met systemisch belangrijke posities in otc-derivaten vast te stellen en onderwerpt zij deze aan bepaalde in de verordening gespecificeerde verplichtingen. Het proces is gebaseerd op de vaststelling van twee drempels:
a) een informatie drempel;
b) een clearing drempel.
Deze drempels zullen, in overleg met het Europees Comité voor systeemrisico's ("ECSR") en andere betrokken autoriteiten, door de Europese Commissie worden gespecificeerd op basis van de door de EAEM gedane voorstellen voor regelgevingsnormen. Zo zou in het geval van de energiemarkten de EMEA het bij Verordening (EG) nr. 713/2009 opgerichte Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators dienen te raadplegen om ervoor te zorgen dat de specificiteit van de energiesector volledig in aanmerking wordt genomen.
Door de informatiedrempel zullen de financiële autoriteiten kunnen achterhalen welke niet-financiële tegenpartijen significante posities in otc-derivaten hebben geaccumuleerd. Dit is nodig omdat die tegenpartijen meestal niet onder het toezicht van die autoriteiten vallen. In de praktijk voorziet de verordening erin dat wanneer de posities van een niet-financiële tegenpartij de informatiedrempel overschrijden de niet-financiële tegenpartij dit aan de in de verordening omschreven bevoegde autoriteit zal moeten melden. Bovendien zal die tegenpartij automatisch aan de rapportageverplichting onderworpen zijn en zal zij het innemen van die posities moeten motiveren.
De clearingdrempel, aan de andere kant, dient om vast te stellen of een niet-financiële tegenpartij aan de clearingverplichting zal worden onderworpen. In de praktijk zal, indien de posities van de tegenpartij die drempel overschrijden, de tegenpartij voor al haar contracten aan de clearingverplichting worden onderworpen. Indien sommige van die contracten toevallig niet in aanmerking komen voor verplichte clearing via ctp's, zal de niet-financiële tegenpartij aan de in de verordening gespecificeerde kapitaals- of zekerheidsvereisten worden onderworpen (zie hieronder).
Beide drempels zullen worden bepaald rekening houdend met de systeemrelevantie van de som van de nettoposities en -uitzettingen per tegenpartij per klasse van derivaten. Belangrijk is echter, zoals hierboven werd verduidelijkt en bevestigd, dat bij de berekening van de posities voor de clearingdrempel derivatencontracten niet in aanmerking dienen te worden genomen indien zij zijn aangegaan om de risico's te dekken die uit een objectief meetbare commerciële activiteit voortvloeien.
Omdat niet alle otc-derivaten geacht zullen worden in aanmerking te komen voor verplichte clearing via ctp's blijft het noodzakelijk de regelingen en de veiligheid te verbeteren van die contracten welke nog steeds op zogenaamde bilaterale basis zullen worden beheerd. De verordening schrijft bijgevolg het gebruik voor van elektronische middelen en de invoering van risicobeheerprocedures gepaard aan tijdige, nauwkeurige en passend gescheiden uitwisseling van zekerheid en het op passende en evenredige wijze aanhouden van kapitaal.
Ten slotte moeten financiële tegenpartijen en niet-financiële tegenpartijen die de clearingdrempel overschrijden de gegevens betreffende elk derivatencontract dat zij zijn aangegaan en alle wijzigingen daarvan (waaronder novatie en beëindiging) aan een geregistreerd transactieregister rapporteren. Grotere transparantie van de otc-markt is van cruciaal belang voor de regelgevers, beleidsmakers en de markt. In het uitzonderlijke geval dat een transactieregister niet in staat is de gegevens betreffende een bepaald otc-derivatencontract vast te leggen, vereist de verordening dat deze informatie rechtstreeks aan de betrokken bevoegde autoriteit wordt verstrekt. De Commissie moet de bevoegdheid krijgen om ingevolge door de EAEM te ontwikkelen voorstellen voor technische normen te bepalen welke gegevens in de rapporten moeten staan, welk soort rapporten moet worden opgesteld, welk formaat de rapporten moeten hebben en met welke frequentie de rapportage voor de verschillende klassen van derivaten dient plaats te vinden.
4.3.3. Titel III (Vergunningverlening aan en toezicht op ctp's)
Om ervoor te zorgen dat de in de Europese Unie gevestigde ctp's veilig zijn, zal de vergunningverlening aan een ctp onderworpen zijn aan de voorwaarde dat de ctp toegang tot adequate liquiditeit heeft. Deze liquiditeit zou kunnen resulteren uit toegang tot de centrale bank of kredietwaardige en betrouwbare commerciële bankliquiditeit, of een combinatie van beide.
De nationale bevoegde autoriteiten moeten de verantwoordelijkheid blijven behouden om een vergunning aan ctp's te verlenen of de vergunning van ctp's in te trekken en om toezicht op de ctp's uit te oefenen aangezien zij het best in staat blijven om de dagelijkse bedrijfsvoering van de ctp's te onderzoeken, regelmatige toetsingen uit te voeren en voor zover nodig passende maatregelen te nemen. Gezien het systeembelang van de ctp's en de grensoverschrijdende aard van hun activiteiten is het belangrijk dat bij het vergunningsproces een centrale rol door de EAEM wordt gespeeld. Dit zal worden gerealiseerd op de volgende manieren:
- door de vaststelling van de onderhavige wetgevingshandeling in de specifieke vorm van een verordening zal de EAEM een centrale rol en de verantwoordelijkheid krijgen voor de waarborging van de gemeenschappelijke en objectieve toepassing ervan zoals duidelijk gespecificeerd in de EAEM-verordening;
- de EAEM zal een aantal voorstellen voor technische normen dienen te ontwikkelen op gebieden die van cruciaal belang zijn voor de correcte toepassing van de verordening;
- de EAEM dient de vaststelling van een advies door het college te faciliteren.
Aangezien ctp's als systeemrelevante instellingen worden beschouwd, dienen de betrokken bevoegde autoriteiten in het college van bevoegde autoriteiten calamiteitenplannen op te stellen om noodsituaties het hoofd te bieden. Voorts dient de Commissie in haar toekomstige initiatief over crisisbeheer en -oplossing het specifieke beleid en de maatregelen te bepalen om een crisissituatie bij een systeemrelevante instelling aan te pakken.
Voor de erkenning van ctp's uit derde landen zal de EAEM eveneens rechtstreeks verantwoordelijk zijn, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. In het bijzonder zal voor de erkenning vereist zijn dat de Commissie heeft erkend dat het rechts- en toezichtkader van dat derde land gelijkwaardig is aan dat van de EU, dat de ctp in dat derde land over een vergunning beschikt en aan effectief toezicht is onderworpen en dat de EAEM samenwerkingsregelingen met de bevoegde autoriteiten van het derde land heeft getroffen. Een ctp van een derde land zal in de Unie geen activiteiten en diensten mogen verrichten indien aan deze voorwaarden niet is voldaan.
4.3.4. Titel IV (Vereisten voor ctp's)
Organisatorische vereisten
Aangezien de verordening een bindende clearingverplichting voor otc-derivaten invoert, moeten de robuustheid en de regulering van de ctp's kritisch worden bekeken. Om te beginnen, moet een ctp over robuuste governanceregelingen beschikken. Deze dienen te voorzien in oplossingen voor eventuele belangenconflicten tussen de eigenaren, het management, de clearingleden en indirecte deelnemers. Vooral de rol van de onafhankelijke leden van het bestuurs- of toezichthoudend orgaan is relevant. Ook zijn in de verordening de taken en verantwoordelijkheden van het risicocomité duidelijk bepaald: de risicobeheerfunctie ervan moet rechtstreeks aan de raad rapporteren en mag niet door andere bedrijfsonderdelen worden beïnvloed. De verordening vereist tevens dat de governanceregelingen openbaar worden gemaakt. Daarnaast moet een ctp over adequate interne systemen en operationele en administratieve procedures beschikken en moet zij aan onafhankelijke audits worden onderworpen.
Al deze maatregelen worden bij de aanpak van eventuele belangenconflicten die het clearingvermogen van de ctp's kunnen beperken als effectiever beschouwd dan elke andere vorm van regulering die ongewenste gevolgen voor de marktstructuren kan hebben (bv. beperking van eigendom, die zich tevens zou moeten uitstrekken tot de zogenaamde verticale structuren waarbij beurzen eigenaar zijn van een ctp).
Prudentiële vereisten
Aangezien de ctp een tegenpartij van elke positie wordt, draagt zij het risico dat een van haar tegenpartijen failliet gaat. Evenzo draagt elke tegenpartij van een ctp het risico dat de ctp zelf failliet gaat. De verordening bepaalt daarom dat een ctp haar blootstelling aan het tegenpartijkredietrisico dient in te perken door middel van een aantal versterkende mechanismen. Daartoe behoren strenge, maar niet-discriminerende deelnamevereisten, financiële middelen en andere waarborgen.
Door haar centrale rol is een ctp een kritieke component van de markt die zij bedient. Bijgevolg is het faillissement van een ctp in bijna alle gevallen een potentiële systeemgebeurtenis voor het financiële stelsel. In het licht van hun systemisch belangrijke rol en in het licht van het voorgestelde wettelijke vereiste om alle gestandaardiseerde otc-derivaten via ctp's te clearen, kan niet genoeg de nadruk gelegd worden op het feit dat zij aan strikte prudentiële regulering op EU-niveau moeten worden onderworpen. Aangezien de huidige nationale wetten die de ctp's reguleren per lidstaat kunnen verschillen, wordt door de daaruit resulterende ongelijke spelregels de grensoverschrijdende verrichting van ctp-diensten ook potentieel minder veilig en duurder dan wenselijk en ontstaat daaruit een belemmering voor de integratie van de Europese financiële markt.
Uitbesteding van functies door een ctp zal uitsluitend worden toegestaan indien dit geen invloed heeft op de goede werking van de ctp en haar vermogen om risico's te beheren, waaronder die welke uit de uitbestede taken voortvloeien. Aldus moeten de ctp's de uitbestede functies steeds bewaken en er volledige controle over hebben en voortdurend de risico's beheren waarmee zij worden geconfronteerd. In de praktijk mogen geen risicobeheerfuncties worden uitbesteed.
Er worden minimumkapitaalvereisten gesteld om toegelaten te worden tot de uitoefening van ctp-activiteiten. Het eigen kapitaal van een ctp is tevens haar laatste verdedigingslinie als een of meer leden in gebreke blijven nadat de van de in gebreke blijvende leden geïnde margins, het wanbetalingsfonds en alle andere financiële middelen zijn uitgeput. Indien een ctp besluit een deel van haar kapitaal als bijkomend financieel middel voor risicobeheerdoeleinden te gebruiken, moet dit gedeelte worden opgeteld bij het kapitaal dat nodig is om doorlopend de diensten en activiteiten van een ctp uit te oefenen.
De verordening vereist dat een ctp een onderling wanbetalingsfonds aanhoudt waarin de leden van de ctp bijdragen. Door een wanbetalingsfonds kunnen verliezen onderling worden verdeeld waardoor een bijkomende verdedigingslinie ontstaat die een ctp kan gebruiken bij insolventie van een of meer van haar leden.
De verordening voert ook belangrijke regels in over de scheiding en de overdraagbaarheid van posities en de overeenkomstige zekerheid. Deze zijn essentieel om het tegenpartijkredietrisico daadwerkelijk terug te dringen door het gebruik van ctp's, de Europese ctp's aan gelijke spelregels te onderwerpen en de rechtmatige belangen van de cliënten van de clearingleden te beschermen. Hiermee wordt ingegaan op de roep bij de clearingleden en hun cliënten om grotere harmonisatie en bescherming op dit gebied. Een en ander houdt ook een antwoord in op de problematiek die met de ondergang van Lehman aan het licht is gekomen.
4.3.5. Titel V (Interoperabiliteit)
Interoperabiliteit is een essentieel instrument om een daadwerkelijke integratie van de posttransactionele markt in Europa te bereiken. Door interoperabiliteit kunnen de ctp's echter aan bijkomende risico's bloot komen te staan. Om die reden is regelgevende goedkeuring vereist alvorens een interoperabiliteitsregeling wordt getroffen. De ctp's moeten zorgvuldig de bijkomende risico's die interoperabiliteit met zich meebrengt afwegen en beheren en de bevoegde autoriteiten overtuigen van de deugdelijkheid van de ingevoerde stelsels en procedures. In het licht van de complexiteit van de derivatenmarkten en het vroege stadium waarin de ontwikkeling van de ctp-clearing voor otc-derivaten zich bevindt, is het op dit moment niet passend om de bepalingen inzake interoperabiliteit tot andere instrumenten dan contante effecten uit te breiden. Een en ander mag, met inachtneming van de voorwaarden waarin de verordening voorziet, evenwel de mogelijkheid van de ctp's om dergelijke regelingen op veilige wijze aan te gaan niet beperken.
4.3.6. Titel VI (Registratie van en toezicht op transactieregisters)
Zoals hierboven (punt 4.3.2) vermeld voorziet de verordening in een rapportagevereiste voor otc-derivatentransacties om de transparantie van deze markt te verhogen. De informatie moet aan transactieregisters worden gerapporteerd. Deze bewaren bijgevolg regelgevingsinformatie die voor een aantal regelgevers relevant is. In het licht van de centrale rol van de transactieregisters bij het verzamelen van regelgevingsinformatie wordt de EAEM krachtens de verordening bevoegd voor het registreren van de transactieregisters, het intrekken van de registratie en het uitoefenen van toezicht op de transactieregisters. Door de toekenning van toezichtbevoegdheden aan autoriteiten in de lidstaat waar een transactieregister is gevestigd, zou een onevenwichtige situatie tussen de bevoegde autoriteiten van de verschillende lidstaten ontstaan. Aangezien er voorts geen implicaties voor de budgettaire verantwoordelijkheden aan het toezicht op de transactieregisters verbonden zijn, is een nationale toezichthoudende aanpak niet nodig. Door het vervullen van haar opdracht zal de EMEA ook zorgen voor vrije toegang tot alle betrokken Europese autoriteiten en één tegenpartij die Europa vertegenwoordigt bij de omgang met de bevoegde autoriteiten van de transactieregisters van derde landen.
4.3.7. Titel VII (Vereisten voor transactieregisters)
De verordening omvat tevens bepalingen om te waarborgen dat de transactieregisters een aantal normen in acht nemen. Deze zijn opgezet om ervoor te zorgen dat de informatie die de transactieregisters voor regelgevingsdoeleinden bewaren betrouwbaar, beveiligd en beschermd is. Met name worden de transactieregisters onderworpen aan organisatorische en operationele vereisten en zorgen zij voor een passende bescherming en transparantie van de gegevens.
Om geregistreerd te worden, moeten transactieregisters in de EU gevestigd zijn. Een in een derde land gevestigd transactieregister kan echter door de EAEM worden erkend indien het aan een aantal vereisten voldoet op grond waarvan kan worden vastgesteld dat dit transactieregister in dat derde land aan gelijkwaardige regels en passend toezicht is onderworpen. Om ervoor te zorgen dat er geen juridische belemmeringen bestaan voor een doeltreffende onderlinge uitwisseling van informatie en vrije toegang tot de gegevens die bewaard worden in een transactieregister dat in een derde land is gevestigd, bepaalt de verordening dat daartoe een internationale overeenkomst dient te worden gesloten. De verordening bepaalt dat indien een dergelijke overeenkomst niet bestaat een in dat derde land gevestigd transactieregister door de EAEM niet zal worden erkend.
5. SLOTBEPALINGEN
De Commissie moet in overeenstemming met artikel 290 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie worden gemachtigd om gedelegeerde handelingen vast te stellen ten aanzien van de gegevens die in de kennisgeving aan de EAEM en in het register moeten worden opgenomen en de criteria voor het besluit van de EAEM betreffende inaanmerkingkoming voor de clearingverplichting, betreffende de informatie- en clearingdrempel, betreffende de maximumtermijn tussen sluiting en bevestiging van een contract, betreffende liquiditeit, betreffende de minimale inhoud van de governanceregels, betreffende nadere regels voor het bewaren van vastleggingen, betreffende de minimale inhoud van het bedrijfscontinuïteitsplan en de gegarandeerde diensten, betreffende percentages en termijnen in verband met marginvereisten, betreffende extreme marktomstandigheden, betreffende zeer liquide zekerheid en haircuts, betreffende zeer liquide financiële instrumenten en concentratiegrenzen, betreffende nadere regels voor de uitvoering van tests, betreffende nadere regels voor de aanvraag door een transactieregister van registratie bij de EMEA, betreffende geldboeten en nadere regels inzake informatie die een transactieregister beschikbaar moet stellen, als in deze verordening bedoeld. De EAEM moet voorstellen voor regelgevende technische normen betreffende deze gedelegeerde handelingen opstellen en passende effectbeoordelingen uitvoeren.
De Commissie moet gemachtigd worden om het formaat van de rapporten, het formaat voor het bewaren van de vastleggingen en het formaat voor de registratieaanvraag van een transactieregister te bepalen. Volgens artikel 291 VWEU worden de algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop de lidstaten de uitoefening van de uitvoeringsbevoegdheden door de Commissie controleren vooraf bij een overeenkomstig de gewone wetgevingsprocedure vastgestelde verordening vastgelegd. In afwachting van de vaststelling van deze nieuwe verordening blijft Besluit 1999/468/EG van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden, met uitzondering van de regelgevingsprocedure met toetsing, die niet van toepassing is, gelden.
Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting van de Unie.