Toelichting bij COM(2008)213 - Wijziging van richtlijn 98/26/EG betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen en richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten wat gekoppelde systemen en kredietvorderingen betreft [SEC(2008)491] [SEC(2008)492] - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2008)213 - Wijziging van richtlijn 98/26/EG betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en ... |
|---|---|
| bron | COM(2008)213   |
| datum | 23-04-2008 |
Motivering en doel van het voorstel
Het voornaamste doel van dit voorstel is de richtlijn betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen (hierna 'de Finaliteitsrichtlijn' genoemd) en de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten te doen aansluiten bij de meest recente ontwikkelingen die op de markten en in het toezicht- en regelgevingskader hebben plaatsgevonden. Dit gebeurt in de eerste plaats door de bescherming van de Finaliteitsrichtlijn uit te breiden tot nachtelijke afwikkeling en afwikkeling tussen gekoppelde systemen, aangezien het overeenkomstig Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten[1] (hierna 'de MiFID' genoemd) en de Europese Gedragscode voor clearing en afwikkeling (hierna 'de Gedragscode' genoemd) de bedoeling is dat systemen door een toenemende onderlinge koppeling en interoperabiliteit worden gekenmerkt. In de tweede plaats gebeurt dit door de reikwijdte van de door beide genoemde richtlijnen geboden bescherming uit te breiden tot nieuwe categorieën activa (namelijk kredietvorderingen die beleenbaar zijn voor krediettransacties van centrale banken) teneinde het gebruik daarvan in de gehele Gemeenschap te vergemakkelijken. Ten slotte wordt met dit voorstel beoogd een aantal vereenvoudigingen en verduidelijkingen in de Finaliteitsrichtlijn en de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten aan te brengen teneinde de toepassing van deze beide richtlijnen te faciliteren.
De recente en nog steeds aanhoudende financiële onrust vormt een extra argument ten gunste van het voorstel, aangezien de oplossingen die erin worden aangereikt een belangrijke bijdrage kunnen leveren tot het versterken van de instrumenten ter beheersing van de instabiliteit en beroering op de financiële markten. Zo zou de totstandbrenging van een geharmoniseerd rechtskader voor het gebruik als zekerheid van kredietvorderingen bij grensoverschrijdende transacties de marktliquiditeit mede in de hand werken. Deze is de afgelopen maanden immers onder sterke druk komen te staan. Bovendien is het garanderen van een goede werking van afwikkelingssystemen in snel veranderende markten onontbeerlijk om de stabiliteit van de financiële markten te waarborgen, zeker in tijden van marktonrust.
Algemene context
De afgelopen jaren zijn bepaalde nieuwe categorieën activa, zoals bankleningen of 'kredietvorderingen', uitgegroeid tot een belangrijk instrument voor de alsmaar toenemende zekerheidsstellingen op de financiële markten. In augustus 2004 heeft de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank besloten dat kredietvorderingen met ingang van 1 januari 2007 als beleenbare activa voor krediettransacties van het Eurosysteem kunnen fungeren. In sommige lidstaten, met name Frankrijk, Duitsland, Spanje, Oostenrijk en Nederland, werden kredietvorderingen reeds als zekerheid geaccepteerd, zij het op grond van verschillende wettelijke regelingen. Om een gelijk speelveld tussen centrale banken tot stand te brengen en het grensoverschrijdende gebruik van zekerheden te bevorderen, dient het desbetreffende rechtskader[2] te worden geharmoniseerd.
Een andere belangrijke ontwikkeling op de financiële markten is het toenemende aantal koppelingen tussen systemen. Verwacht wordt dat deze trend zal aanhouden en mogelijk zelfs zal versnellen als gevolg van de invoering van de Gedragscode, die op 7 november 2006[3] door aanbieders van centrale marktinfrastructuurdiensten is aangenomen. Doel van de Gedragscode is de doeltreffendheid van de Europese clearing- en afwikkelingssystemen te vergroten door ervoor te zorgen dat de bij de artikelen 34 en 46 van de MiFID aan de gebruikers geboden keuzemogelijkheden een echte optie vormen in plaats van een louter theoretische mogelijkheid. De algemene beginselen die in hoofdstuk IV van de Gedragscode zijn neergelegd en de gedetailleerde voorschriften die in de in juni 2007 door de aanbieders van infrastructuurdiensten gepresenteerde Access and Interoperability Guideline [4] zijn vervat, stellen de gebruiker in staat zijn keuzerecht daadwerkelijk uit te oefenen door het makkelijker te maken voor systemen om koppelingen tot stand te brengen, d.w.z. toegang te verwerven tot en interoperabel te worden met systemen op buitenlandse markten. Teneinde te garanderen dat de doelstellingen van de Finaliteitsrichtlijn ook in deze nieuwe situatie worden verwezenlijkt, past het voorstel de Finaliteitsrichtlijn aan aan deze nieuwe marktconstellatie, die door een toegenomen aantal koppelingen wordt gekenmerkt.
Samenhang met andere beleidsgebieden en doelstellingen van de EU
De Finaliteitsrichtlijn en de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten zijn de voornaamste communautaire rechtsinstrumenten op het gebied van financiële zekerheden, clearing en afwikkeling. De voorgestelde wijzigingen zijn in overeenstemming met bepalingen in de MiFID en, tot op zekere hoogte, met specifieke bepalingen over solvabiliteitsratio's in de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG[5] betreffende de kapitaalvereisten. Ook sommige bepalingen van Richtlijn 2001/24/EG[6] betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen en Verordening (EG) nr. 1346/2000[7] betreffende insolventieprocedures zijn van invloed op financiëlezekerheidsovereenkomsten.
Er bestaat echter geen EU-breed kader voor de behandeling van rechten op effecten die bij een intermediair worden aangehouden. In het besef dat dit een mogelijk juridisch risico bij grensoverschrijdende transacties kan inhouden, heeft de Commissie in januari 2005 de Werkgroep Rechtszekerheid in het leven geroepen om advies uit te brengen over een passend rechtskader. Het eindverslag van de werkgroep wordt tegen eind 2008 verwacht en zal complementair zijn aan de Finaliteitsrichtlijn en de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, alsook aan de in dit voorstel geformuleerde wijzigingen. Op internationaal niveau is UNIDROIT – het Internationaal Instituut voor de eenmaking van het privaatrecht – voornemens in september 2008 een diplomatieke conferentie bijeen te roepen met de bedoeling tot een verdrag inzake materiële regels betreffende bij een intermediair aangehouden effecten te komen. De bepalingen in het ontwerpverdrag zijn te dele opgesteld naar het model van de Finaliteitsrichtlijn en de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten en zouden geen aanleiding mogen geven tot onverenigbaarheidsproblemen.
Voorts is het geenszins de bedoeling dat de bepalingen betreffende kredietvorderingen afbreuk doen aan de consumentenrechten, en met name de rechten uit hoofde van de onlangs aangenomen Richtlijn Consumentenkrediet […]. De werkingssfeer van het voorstel is immers beperkt tot kredietvorderingen die beleenbaar zijn voor krediettransacties van centrale banken, waardoor kredietvorderingen op individuele consumenten in beginsel van het toepassingsgebied van het voorstel zijn uitgesloten. Zo moeten debiteuren of garanten volgens de door het Eurosysteem gehanteerde criteria om aan zijn transacties te mogen deelnemen, ofwel tot de overheidssector behoren, ofwel niet-financiële of internationale/supranationale instellingen zijn. Bovendien zal vanaf 2012 voor alle binnenlandse transacties een minimumbedrag gelden van 500 000 EUR, terwijl het maximumbedrag voor consumentenkredietovereenkomsten naar verwachting zal worden vastgesteld tussen 50 000 en 100 000 EUR. Voor de weinige gevallen waarin het kredietvorderingen op consumenten zou kunnen betreffen, hetgeen momenteel niet het geval lijkt te kunnen zijn wat het Eurosysteem betreft, is een specifieke bepaling toegevoegd die voorrang geeft aan de Richtlijn Consumentenkrediet.
Inhoudsopgave
Raadpleging van belanghebbende partijen
Op basis van de antwoorden op een vragenlijst die tot de lidstaten was gericht, heeft de Commissie op 15 december 2005 haar evaluatieverslag over de toepassing en omzetting van de Finaliteitsrichtlijn[8] opgesteld. Volgens het verslag functioneert de Finaliteitsrichtlijn in het algemeen goed, maar zijn er een tiental kwesties betreffende de toepassing en omzetting van de richtlijn die nader onderzoek verdienen. Na ontvangst van de reacties van de lidstaten en de Europese Centrale Bank heeft de Commissie ook de financiële sector, de consumenten en andere belanghebbenden verzocht hun standpunt kenbaar te maken. Op 30 juni 2006 waren zeven nieuwe reacties binnengekomen.
Ter voorbereiding van haar evaluatieverslag over de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten van 20 december 2006[9] heeft de Commissie de lidstaten, de Europese Centrale Bank en de EER-landen begin 2006 verzocht te antwoorden op een vragenlijst over de tenuitvoerlegging van deze richtlijn. Voor de particuliere sector werd een minder uitgebreide vragenlijst opgesteld. Naast de reacties van de lidstaten en de ECB heeft de Commissie 27 antwoorden ontvangen die rechtstreeks afkomstig waren van een breed spectrum van belangrijke spelers en organisaties die op de financiële markten opereren. In het verslag werd geconcludeerd dat ook deze richtlijn goed functioneert. Daarnaast werd voorgesteld de werkingssfeer ervan uit te breiden tot kredietvorderingen. Voor meer informatie over beide richtlijnen, de raadplegingen en de verslagen, zie de website van DG MARKT[10].
Beide verslagen zijn daarna in het Europees Comité voor het effectenbedrijf (ECEB) uitvoerig besproken met de lidstaten en de ECB, alsook met de sector en diverse groepen van belanghebbenden (bv. CESAME[11]). Tevens is een uit vertegenwoordigers van de ECB en de nationale centrale banken bestaande werkgroep ingesteld die zich specifiek zal buigen over eventuele wetswijzigingen in verband met kredietvorderingen.
De Commissie heeft een effectbeoordeling[12] uitgevoerd van de diverse opties die voor het vergemakkelijken van het gebruik als zekerheid van kredietvorderingen voorhanden zijn, teneinde de stabiliteit van de afwikkelingssystemen te waarborgen en de rechtszekerheid te verbeteren. Volgens haar is een wijziging van beide richtlijnen door middel van een andere richtlijn de meest logische en efficiëntste manier om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken.
Rechtsgrondslag
Het voorstel voor een richtlijn tot wijziging van Richtlijn 1998/26/EG betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen en Richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten berust op dezelfde rechtsgrondslag als beide richtlijnen die worden gewijzigd, namelijk artikel 95 van het Verdrag.
Subsidiariteitsbeginsel
Volgens dit beginsel mag er alleen wetgevende actie op Gemeenschapsniveau worden ondernomen als de beoogde doelstellingen niet voldoende door de lidstaten alleen kunnen worden verwezenlijkt. De Finaliteitsrichtlijn heeft al aangetoond hoe belangrijk het is dat het aan de betrokken systemen inherente systeemrisico wordt beperkt door middel van gemeenschappelijke regels.
Wat de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten betreft, zijn de voorgestelde wijzigingen niet van invloed op de beslissing van de lidstaten om al dan niet toe te staan dat kredietvorderingen als zekerheid worden gebruikt; deze beslissing wordt volledig aan de lidstaten overgelaten. Het enige wat het voorstel doet, is ervoor zorgen dat als zekerheid verschafte kredietvorderingen dezelfde bescherming genieten als andere categorieën financiële zekerheden. Door een geharmoniseerd samenstel van regels op als zekerheid gebruikte kredietvorderingen toe te passen, vergemakkelijkt het voorstel bovendien het gebruik van dergelijke vorderingen bij grensoverschrijdende transacties.
Het voorstel is derhalve in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel.
Evenredigheidsbeginsel
Het voorstel is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel aangezien het strikt beperkt blijft tot de wijzigingen die nodig zijn om het grensoverschrijdende gebruik als zekerheid van kredietvorderingen, de interoperabiliteit van systemen en een aantal minieme vereenvoudigingsmaatregelen mogelijk te maken.
Vereenvoudiging en verduidelijking
Het voorstel brengt in beide richtlijnen een aantal nuttige vereenvoudigingen en verduidelijkingen aan. Zo wordt met het voorstel beoogd het gebruik als zekerheid van kredietvorderingen te vergemakkelijken door een lichte regeling voor te stellen voor het aantonen van de verschaffing als zekerheid van kredietvorderingen in plaats van een langdurige (en dus dure) procedure waarbij de verschaffing als zekerheid voor elke afzonderlijke kredietvordering moet worden aangetoond. Het voorstel voorziet ook in de schrapping van de ongebruikte 'op-out'-bepaling in de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (artikel 4, lid 3) en verwijdert de achterhaalde verwijzingen in beide richtlijnen. Wat de Finaliteitsrichtlijn betreft, zal de verduidelijking van de erin vervatte bepalingen de toepassing ervan vereenvoudigen. Zo verduidelijkt het voorstel de personele werkingssfeer van de Finaliteitsrichtlijn door in artikel 2 uitdrukkelijk de instellingen voor elektronisch geld op te nemen.
Keuze van instrumenten
Het voorgestelde instrument is een richtlijn omdat met de maatregel wordt beoogd twee bestaande richtlijnen te wijzigen. Alleen een richtlijn kan het gewenste wettelijke effect sorteren.
Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting van de Gemeenschap en evenmin zijn er extra personele of administratieve middelen nodig.
PER ARTIKEL
Dit wijzigingsvoorstel heeft in de eerste plaats betrekking op de verschaffing als zekerheid van kredietvorderingen. Ten tweede is het erop gericht de voordelen van de Finaliteitsrichtlijn uit te breiden tot systemen die in toenemende mate op grensoverschrijdende basis opereren, alsook een aantal technische wijzigingen aan te brengen.
Artikel 1: Wijzigingen in de Finaliteitsrichtlijn
Arti kel 1 van de Finaliteitsrichtlijn
In punt a) wordt 'ecu' vervangen door 'euro' en punt c) bevat thans een verwijzing naar de Europese Centrale Bank, zodat ook haar respectieve transacties worden bestreken.
Artikel 2 van de Finaliteitsrichtlijn
P unt b) bevat diverse verwijzingen naar Gemeenschapsrichtlijnen die achterhaald zijn en door andere richtlijnen zijn vervangen. De voor dit punt voorgestelde wijzigingen zijn hoofdzakelijk van redactionele aard, maar omvatten ook twee inhoudelijke wijzigingen.
Ten eerste wordt de positie van instellingen voor elektronisch geld verduidelijkt. Zoals in de evaluatie van de Commissie werd aangestipt, is in het verleden gebleken dat er geen eensgezindheid bestaat tussen de lidstaten over de vraag of instellingen voor elektronisch geld als kredietinstellingen moeten worden aangemerkt. Door in artikel 2, onder b), de verwijzing naar Richtlijn 77/780/EEG te vervangen door een verwijzing naar artikel 4, punt 1, van Richtlijn 2006/48/EG – de geconsolideerde en herschikte richtlijn die in de plaats is gekomen van de richtlijn van 1977 – wordt thans duidelijk gemaakt dat instellingen voor elektronisch geld wel degelijk onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen.
Volgens de Gedragscode kunnen systemen op een aantal verschillende manieren aan elkaar worden gekoppeld. Drie daarvan zijn relevant voor de Finaliteitsrichtlijn: standaardtoegang, toegang op maat en interoperabiliteit. Systemen die door middel van toegang aan elkaar zijn gekoppeld, d.w.z. waarbij het ene systeem een deelnemer van het andere wordt, vallen niet onder de Finaliteitsrichtlijn omdat een 'systeem' momenteel geen deelnemer kan zijn. Het feit dat toegang niet onder de Finaliteitsrichtlijn valt, zorgt voor problemen omdat de behoefte aan toegang wellicht steeds gebruikelijker zal worden, niet alleen als gevolg van de Gedragscode maar ook vanwege de MiFID. Punt f) wordt dan ook gewijzigd om het ook voor een systeem mogelijk te maken een deelnemer te worden.
In punt g) wordt het begrip 'indirecte deelnemer' omschreven. De Finaliteitsrichtlijn biedt de lidstaten de gelegenheid de bescherming van de Finaliteitsrichtlijn tot indirecte deelnemers uit te breiden, d.w.z. een indirecte deelnemer als een deelnemer te beschouwen indien zij zulks uit het oogpunt van het systeemrisico gerechtvaardigd achten. Deze mogelijkheid geldt evenwel alleen voor kredietinstellingen die deelnemen aan betalingssystemen. Andere instellingen – zoals centrale tegenpartijen, afwikkelende instanties (met inbegrip van een instantie van een ander systeem) of clearing houses – mogen niet als deelnemers worden beschouwd. Bovendien geldt de mogelijkheid om een indirecte deelnemer als een deelnemer aan te merken niet voor afwikkelingssystemen. Aangezien er geen duidelijke reden is voor deze vorm van discriminatie, breidt het voorstel de definitie van indirecte deelnemer uit.
In punt h) wordt een louter technische aanpassing aangebracht: de verwijzing naar de Richtlijn Beleggingsdiensten wordt vervangen door een verwijzing naar de MiFID.
In punt m) met de definitie van 'zakelijke zekerheden' wordt een uitdrukkelijke verwijzing opgenomen naar kredietvorderingen die beleenbaar zijn voor krediettransacties van het Eurosysteem teneinde alle eventuele onzekerheden of toepassingsverschillen in de lidstaten te voorkomen.
Om de Finaliteitsrichtlijn aan te passen aan de als gevolg van de MiFID en de Gedragscode te verwachten toename van het aantal koppelingen op basis van interoperabiliteit, of aan een multilateraal betalingssysteem zoals TARGET2, wordt een nieuw punt n) toegevoegd met een definitie van een interoperabel systeem om situaties te bestrijken waarin systemen (ongeacht of het om betalingssystemen, effectenafwikkelingssystemen, clearing houses dan wel centrale tegenpartijen gaat) door middel van interoperabiliteit zijn gekoppeld, teneinde clearing, afwikkeling en levering tegen betaling (delivery versus payment – DVP) tussen systemen onderling te vergemakkelijken.
Het nieuwe punt o) bevat een definitie van systeemexploitant om te verduidelijken wie het systeem beheert en wie dus de wettelijke verantwoordelijkheid draagt voor de werking ervan.
Artikel 3 van de Finaliteitsrichtlijn
Lid 1 wordt gewijzigd om alle onzekerheid omtrent de status van nachtelijke afwikkeling weg te nemen. Sinds de aanneming van de Finaliteitsrichtlijn hanteren immers steeds meer systemen werkdagen die onmiddellijk na het einde van de werkdag op T-1 aanvangen. Dergelijke systemen maken gebruik van nachtelijke afwikkeling, vooral met de bedoeling om bulk- en retailtransacties uit te voeren. Momenteel is echter niet zeker of de Finaliteitsrichtlijn nachtelijke afwikkeling volledig beschermt, aangezien alleen overboekingsopdrachten die op dezelfde kalenderdag ("de dag van opening van een insolventieprocedure") worden uitgevoerd, worden bestreken. Een strikte lezing van de Finaliteitsrichtlijn zou derhalve met zich brengen dat een overboekingsopdracht die op T-1 in het systeem is ingevoerd, alleen bescherming geniet als de batchverwerking vóór middernacht is voltooid, terwijl een soortgelijke opdracht die behoort tot een batch waarvan de verwerking tot na middernacht duurt, niet is beschermd. Aangezien daardoor een aanzienlijk aantal opdrachten buiten de werkingssfeer van de richtlijn zou vallen, wordt voorgesteld 'dag' te vervangen door 'werkdag, als omschreven in de regels van het systeem'.
Voorts wordt een verwijzing naar de 'systeemexploitant' toegevoegd om te verduidelijken wie op de hoogte moet zijn van de opening van insolventieprocedures (afwikkelende instantie, centrale tegenpartij of clearing house).
Om de Finaliteitsrichtlijn aan te passen aan de koppelingen op basis van interoperabiliteit waartoe de Gedragscode aanleiding kan geven, wordt met het nieuwe lid 4 beoogd duidelijkheid te scheppen over het tijdstip van invoering in geval van interoperabele systemen. Tenzij volkomen duidelijk is van welk systeem de regels van toepassing zijn, kan interoperabiliteit deelnemers aan een systeem of zelfs het systeem zelf immers blootstellen aan de overloopeffecten van een wanbetaling in een ander systeem waarmee het betrokken systeem interoperabel is. Onduidelijkheid over de vraag van welk systeem de regels van toepassing zijn, is een steeds groter wordend probleem naarmate alsmaar meer systemen onderlinge interoperabiliteit nastreven (onder impuls van de MiFID en de Gedragscode).
Artikel 5 van de Finaliteitsrichtlijn
Voorgesteld wordt om in het geval van interoperabele systemen net als bij het 'tijdstip van invoering' duidelijk te maken dat de regels over het uiterste tijdstip van herroepbaarheid van het ene systeem onverlet worden gelaten door de regels van de andere systemen waarmee het betrokken systeem interoperabel is.
Artikel 9 van de Finaliteitsrichtlijn
Tal van systemen functioneren op basis van mechanismen van zekerheidsstelling waarbij deelnemers, veelal op geautomatiseerde basis, zekerheden verschaffen aan het systeem, of waarbij een pool van zekerheden wordt gevormd om afwikkeling in geval van wanbetaling te garanderen. Bij interoperabiliteit wordt een dergelijke zekerheidsstelling niet uitdrukkelijk beschermd door de Finaliteitsrichtlijn in haar huidige formulering. Daarom wordt voorgesteld in lid 1 een verwijzing naar 'een systeem' toe te voegen.
Bovendien wordt het woord 'toekomstige' – dat tweemaal voorkomt met betrekking tot de Europese Centrale Bank – geschrapt.
Artikel 10 van de Finaliteitsrichtlijn
Naar aanleiding van de gesuggereerde wijzigingen in artikel 2, onder o), en artikel 3, lid 1, wordt voorgesteld om de lidstaten ertoe te verplichten bij de aanmelding van systemen bij de Commissie ook opgave te doen van de respectieve systeemexploitanten. Deze verplichting zou gelden voor zowel bestaande als toekomstige systemen.
Artikel 2: Wijzigingen in de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten
Artikel 1 van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten 'Voorwerp en werkingssfeer'
Artikel 1, lid 2, bevat diverse verwijzingen naar Gemeenschapsrichtlijnen die achterhaald zijn en door andere richtlijnen zijn vervangen. De voor dit lid voorgestelde wijzigingen zijn louter technische bijwerkingen.
Artikel 1, lid 4, onder a): De als zekerheid te verschaffen financiële activa zijn ofwel contanten, ofwel financiële instrumenten. Bij de tenuitvoerlegging van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten hebben drie lidstaten – Tsjechië, Frankrijk en Zweden – specifieke categorieën vorderingen, zoals onder meer kredietvorderingen, opgenomen in de lijst van activa die in het kader van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten als zekerheid kunnen fungeren. Bij de onderhavige richtlijn wordt een derde categorie activa ingevoerd die in de gehele Gemeenschap als zekerheid kan fungeren, namelijk kredietvorderingen die beleenbaar zijn voor krediettransacties van centrale banken.
Lid 5: Om de verschaffing als zekerheid van kredietvorderingen te bewijzen, wordt een andere werkwijze voorgeschreven dan die welke bij contanten en financiële instrumenten moet worden gevolgd. De reeds bestaande bewijsmiddelen voor de verschaffing als zekerheid van giraal overdraagbare effecten of contanten voldoen immers niet voor kredietvorderingen. Gezien de nogal uiteenlopende praktijken en het belang dat de financiële markten hebben bij eenvoudige, vlot functionerende procedures, moet de opname in een lijst van vorderingen welke bij de zekerheidsnemer wordt ingediend, volstaan, zonder dat in detail wordt getreden over de mobilisatie of wijze van identificatie van de als zekerheid verschafte kredietvorderingen. Deze lijst kan schriftelijk of op juridisch gelijkwaardige wijze, zoals onder meer langs elektronische weg, worden ingediend, aangezien sommige nationale centrale banken van elektronische lijsten gebruikmaken.
Lid 6: Anders dan contanten of financiële instrumenten zijn kredietvorderingen niet fungibel. Dit heeft tot gevolg dat een zekerheidsnemer die zijn gebruiksrecht uitoefent, niet in staat is om de zekerheidsverschaffer na afloop van de transactie gelijkwaardige zekerheden te restitueren. Daarom is het aangewezen te verduidelijken dat het gebruiksrecht als vastgelegd in artikel 5 niet van toepassing is op kredietvorderingen.
Arti kel 2 van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten 'Definities'
Artikel 2, lid 1, onder b): In de definitie van 'financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot overdracht' zijn de woorden 'of de volledige gerechtigdheid tot' gebruikt om een onderscheid te maken tussen de eigendom van contanten of financiële instrumenten enerzijds en de 'gerechtigdheid' tot kredietvorderingen anderzijds.
Artikel 2, lid 1, onder o): definitie van kredietvorderingen
In artikel 2, lid 1, is een nieuw punt o) toegevoegd met een definitie van het begrip 'kredietvorderingen'. Er wordt een ruime definitie van kredietvorderingen voorgesteld, omdat dergelijke vorderingen uiteenlopende kenmerken kunnen hebben in de verschillende rechtsgebieden en op de verschillende markten in de EU.
Artikel 2, lid 2: In dit lid wordt verduidelijkt dat in het geval van kredietvorderingen niet alleen de vordering zelf, maar ook de mogelijkheid om tot nader order de opbrengsten daarvan te innen, geen afbreuk doen aan het feit dat de vordering als zekerheid is verschaft aan de zekerheidsnemer.
Arti kel 3 van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten 'Te vervullen formaliteiten'
Eén van de belemmeringen voor een efficiënt gebruik als zekerheid van kredietvorderingen is het vereiste dat het bestaan, de geldigheid of de toelaatbaarheid als bewijs van de verschaffing van de vordering als financiële zekerheid uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst afhangt van het vervullen van een of andere formaliteit (zoals registratie of voorafgaande kennisgeving aan de debiteur van de als zekerheid verschafte kredietvordering). Diverse lidstaten (bv. Finland, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland en Slovenië) vereisen voorafgaande kennisgeving en andere (bv. Oostenrijk, België, Griekenland, Spanje en Slovenië) hebben een registratiesysteem. In nog andere lidstaten (bv. Frankrijk, Duitsland, Portugal en het Verenigd Koninkrijk) bestaan deze formaliteiten niet.
Aan artikel 3, lid 1, is een nieuwe zin toegevoegd om te voorkomen dat de mobilisatie van een kredietvordering ongeldig kan worden verklaard op grond van het feit dat deze niet was geregistreerd of dat de debiteur niet in kennis was gesteld. Dit betekent daarom niet dat registratie of kennisgeving aan de debiteur moet worden verboden. Het is veeleer de bedoeling ongeldigverklaring op deze gronden te voorkomen. In sommige rechtsgebieden kan het voor andere doeleinden dan de geldigheid van een transactie aangewezen worden geacht om registratie- en kennisgevingsverplichtingen te handhaven (bijvoorbeeld derdenwerking).
In artikel 3, lid 3, worden twee andere kwesties aangepakt teneinde het gebruik als zekerheid van kredietvorderingen te vergemakkelijken. De eerste kwestie houdt verband met de mogelijke uitoefening door de debiteur van het recht tot saldering van de als zekerheid verschafte kredietvordering. Deze mogelijkheid kan in sommige rechtsgebieden de positie van zekerheidsnemers in het gedrang brengen omdat de zekerheid als zodanig kan verdwijnen indien de debiteur overgaat tot de uitoefening van zijn recht tot saldering jegens de crediteuren van de kredietvordering en jegens personen aan wie de crediteuren de kredietvordering hebben overgedragen, in pand hebben gegeven of anderszins als zekerheid hebben verschaft. Daarom wordt bepaald dat debiteuren desgewenst bij overeenkomst op rechtsgeldige wijze afstand moeten kunnen doen van het recht tot saldering dat zij jegens dergelijke personen bezitten (en dat deze toestemming voorrang dient te hebben op eventuele daarmee strijdige bepalingen van het nationale recht).
De tweede kwestie betreft het bankgeheim. In sommige rechtsgebieden kan het feit dat de oorspronkelijke crediteurbank aan de zekerheidsnemer gegevens over de debiteur en over de kredietvordering verstrekt, in strijd zijn met het bankgeheim. Dit kan tot gevolg hebben dat beide tegenpartijen weigerachtig staan tegenover het verschaffen als zekerheid van kredietvorderingen of dat zekerheidsnemers niet in staat zijn voldoende informatie over de kredietvordering of de debiteur te verkrijgen. Ook in dat geval moeten debiteurs met het oog op de mobilisatie van de kredietvordering in staat worden gesteld bij overeenkomst op rechtsgeldige wijze afstand te doen van hun met het bankgeheim verband houdende rechten jegens de crediteur.
Bovenbedoelde bepalingen mogen op generlei wijze afbreuk doen aan de rechten van individuele consumenten zoals deze in het voorstel voor een richtlijn inzake consumentenkrediet zijn neergelegd. Ter wille van de bescherming van de consument is daarin bepaald dat indien de rechten van een kredietgever aan een derde worden overgedragen, de consument jegens de nieuwe houder de excepties en verweermiddelen kan opwerpen die hem jegens de oorspronkelijke kredietgever ter beschikking stonden, met inbegrip van schuldvergelijking. Daarnaast moet de consument worden geïnformeerd over de overdracht, behalve indien de oorspronkelijke kredietgever tegenover de consument het krediet verder beheert. De consument mag geen afstand doen van de rechten die hem krachtens de voorgestelde richtlijn worden toegekend. Om dit niveau van consumentenbescherming ook te handhaven in gevallen waarin kredietovereenkomsten als zekerheid in aanmerking komen, laten bovenbedoelde bepalingen de toekomstige Richtlijn Consumentenkrediet onverlet.
Arti kel 4 van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten 'Afdwingbaarheid van een financiëlezekerheidsovereenkomst'
Artikel 4, lid 3 'toeëigening': Deze bepaling bood sommige lidstaten de mogelijkheid geen toeëigening door de zekerheidsnemer toe te staan. Toeëigening betekent in wezen dat de zekerheidsnemer – onder bepaalde voorwaarden – bij het plaatsvinden van een afdwingingsgrond de activa als zijn eigendom mag behouden in plaats van deze te verkopen. Geen enkele lidstaat heeft echter van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. Alle lidstaten staan thans derhalve toeëigening door de zekerheidsnemer toe wanneer een afdwingingsgrond plaatsvindt. Artikel 4, lid 3, is bijgevolg achterhaald. Ter vereenvoudiging is het dan ook geschrapt.