Memorie van toelichting - Invoeringswet Boeken 3-6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (vierde gedeelte) (wijziging van Boek 3) - Hoofdinhoud
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
Inleidende opmerkingen
-
-Het onderhavige wetsontwerp dat is opgesteld onder leiding van mr. W. Snijders, regeringscommissaris voor de Invoeringswet betreffende de Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW, bevat het vijfde gedeelte van de Invoeringswetgeving betreffende de Boeken 3-6 van dat wetboek. In dit gedeelte zijn de wijzigingen opgenomen die in Boek 3 zelf vóór de inwerkingtreding daarvan nog dienden te worden aangebracht. Deze wijzigingen komen voort uit verschillende bronnen. Daaronder zijn in de eerste plaats de punten die bij de behandeling in de Tweede Kamer met zoveel woorden zijn blijven rusten, opdat daarop bij de onderhavige Invoeringswetteruggekomen zou kunnen worden. Dit geldt met name voor de positie van de huurder, die ter sprake komt bij de artikelen 3.8.16 en 3.9.4.8. Ook zijn er een aantal punten naar voren gekomen bij de behandeling in de Eerste Kamer, ten aanzien waarvan nadere overweging is toegezegd. Men zie bij voorbeeld deze memorie bij de artikelen 3.3.2, 3.3.14, 3.6.1.5b, 3.6.2.7 en 3.11 2a. 2. Daarnaast is een niet onbelangrijke bron van wijzigingen en aanpassing geweest dat het werk dat inmiddels is verricht aan andere delen van de Invoeringswetgeving of daarmee samenhangende wetgeving hier en daar tot nieuwe gezichtspunten heeft geleid. In de eerste plaats is dit van belang voor afdeling 3.1.2 betreffende de openbare registers. Inmiddels is namelijk onder benaming Kadasterwet een wetsontwerp tot stand gebracht dat tezelfdertijd als het onderhavige ontwerp zal worden ingediend en dat zowel de materie bevat die volgens artikel 3.1.2.1 lid 2 bij de wet geregeld zal worden, als de materie van het Kadaster, die daarmee nauw verband houdt, alsook de registraties betreffende schepen en luchtvaartuigen. In verband daarmee wordt in het onderhavige ontwerp afdeling 3.1.2 overzichtelijkheidshalve in zijn geheel weer opgenomen, zulks met inbegrip van de bepalingen die geen wijziging hebben ondergaan. In de tweede plaats kan worden genoemd het vervallen van de Inleidende titel, reeds aangekondigd in het Eindverslag van de Eerste Kamer betreffen-de Boek 6, dat heeft geleid tot opneming in afdeling 3.1.1 van de nieuwe artikelen 3.1.1.13-16 en een uitvoerige uiteenzetting in de memorie van toelichting ter motivering van het vervallen van de andere bepalingen, die in de In-leidende titel werden voorgesteld. In de derde plaats heeft enige aanpassing -voornamelijk vereenvoudiging -plaats gevonden, die nodig was geworden door eerdere delen van de
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
I Invoeringswet Boeken 3-6, zoals het eerste gedeelte betreffende Rechtsvordering en de Faillissementswet en het tweede gedeelte betreffende Boek 4. In dit verband verdient ook vermelding de vervanging van de boedelrechter door de kantonrechter en op enkele plaatsen door de president van de rechtbank, reeds aangekondigd in de Inleidende opmerkingen tot de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de Invoeringswet, blz. 2, punt 3. 3. Ten slotte wordt hier herinnerd aan de algemene opmerkingen in de Eerste Kamer gemaakt over het taalgebruik in het nieuwe wetboek. Met betrekking daartoe is zowel in het eindverslag betreffende Boek 3 als bij de plenaire behandeling in de Eerste Kamer (Handelingen 1979-1980, blz. 578 e.v. en 585) toegezegd dat de verschillende boeken ook vanuit dit oogpunt nog eens zouden doorgelopen worden, zulks al of niet aan de hand vanuit het parlement of door anderen gedane suggesties. Hieraan is inderdaad gevolg gegeven. Zulks heeft onder meer geleid tot een herformulering van de artikelen 3.1.1.12, 3.2.14-18, 3.4.2.3a, 3.4.2.3aa, 3.4.2.3b lid 1, 3.4.2.5 lid 2 en 3.10.1.3d. 4. Eveneens is bij het opstellen van het onderhavige ontwerp weer rekening gehouden met inmiddels verschenen literatuur en rechtspraak. Zoals in dit stadium voor de hand lag, is daarmee echter terughoudendheid betracht, nu het hier gaat om wijzigingen in door het parlement reeds aanvaarde wetten. Hoewel steeds zorgvuldig is overwogen of nieuwe argumenten of gezichtspunten wellicht tot wijziging zouden moeten leiden, is het daarom niet op zijn plaats geacht daarvan in deze memorie melding te maken, ook bij die bepalingen waar wijziging tenslotte niet wenselijk is geoordeeld. 5. In dit gedeelte van de Invoeringswet zijn de artikelen 3.11.10 e.v. betref -fende de extinctieve verjaring blijven rusten. Blijkens het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 3, blz. 28-29, is van regeringszijde toegezegd te bezien of niet tot een verdere bekorting van de termijnen betreffende deze verjaring kan worden gekomen. Het voornemen bestaat inderdaad het aantal gevallen waarvoor een korte verjaringstermijn geldt uit te breiden. Maar deze materie zal wegens de nauwe samenhang met de Boeken 6 en 7 eerst in een volgend gedeelte van de Invoeringswet aan de orde komen.
TITEL 1
Algemene bepalingen
AFDELING I
Begripsbepalingen Algemeen. A. De onderhavige afdeling is uitgebreid met een aantal begripsbepalingen, grotendeels afkomstig uit de aanvankelijk ontworpen lnleidende titel (wetsontwerp 3766), waarvan de behandeling na het mondeling overleg van 1956 (stuk nr. 7), niet is voortgezet. In het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 6, blz. 1-3, is reeds uiting gegeven aan het voornemen het betreffende wetsontwerp in te trekken in dier voege dat de artikelen 1-6 daarvan geheel vervallen en dat de artikelen 7-9 in gewijzigde vorm een plaats in de onderhavige afdeling zullen vinden. Aan dit laatste is thans gevolg gegeven door de invoeging van de artikelen 3.1.1.13-16. In het voormelde eindverslag is voorts uiteengezet waarom de artikelen 1-6 van de Inleidende titel voor wat betreft Boek 6 kunnen worden gemist. Toegelicht dient evenwel nog te worden waarom zij ook overigens beter kunnen vervallen en hoe op de vragen, waarop deze artikelen zien, bij wegvallen daarvan in beginsel een antwoord moet worden gevonden. Met betrekking daartoe kan thans om te beginnen worden opgemerkt dat de artikelen 1-6 blijkens hun inhoud in de eerste plaats bedoeld zijn als richtsnoer voor de uitleg en toepassing van de bepalingen van het nieuwe wetboek. Dergelijke bepalingen dragen noodzakelijkerwijs in verband met Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
hun algemeenheid een sterk abstract karakter en zijn reeds daarom voor de praktijk gemakkelijk te strak en, zo zij dit al niet zijn, van weinig waarde, omdat zij geen wezenlijk houvast plegen te bieden. Uitleg en toepassing van de wet is een taak die daarom beter geheel aan de rechter kan worden overgelaten, daarin voorgelicht door de doctrine. Het verdient ook geen aanbeveling te trachten om verdere ontwikkelingen op dit terrein door algemene regels aan banden te leggen, iets waartoe de wetgever trouwens ook niet goed bij machte zou zijn.
B. Afgezien van dit algemene gezichtspunt bestaan ook tegen de afzonderlijke artikelen bezwaren. Deze zullen hieronder puntsgewijs worden samengevat, zonodig met vermelding van het resultaat waartoe de schrapping leidt. 1. Artikel 1 lid 1, en artikel 2 betreffen onder meer de vraag in hoeverre een gewoonte de toepasselijkheid van dwingend, onderscheidenlijk aanvullend recht kan uitsluiten. Uit deze bepalingen volgt dat die vraag voor dwingend recht steeds ontkennend en voor aanvullend recht steeds bevestigend zou moeten worden beantwoord. Zoals reeds in het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 6, blz. 2, is uiteengezet, verdraagt een zodanige strikte regel zich niet met de rechtsontwikkeling die zich inmiddels heeft voltrokken. Sinds HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339, wordt algemeen aangenomen dat ook dwingend recht in onbruik kan raken, zij het dat dit geval zich slechts bij hoge uitzondering zal voordoen; verg. HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463. Omgekeerd zal aanvullend recht niet altijd door een gewoonte opzij gezet kunnen worden. Dat het redelijk is dat de gewoonte bij de handelskoop -waar zij in de praktijk verweg de belangrijkste rol speelt -boven aanvullend recht gaat, betekent nog niet dat dit ook bij consumentenkoop op zijn plaats is. Dit alles brengt mee dat de materie van artikel 1 lid 1, en artikel 2 beter aan de rechter kan worden overgelaten, zoals ook overigens de volgorde waarin de verschillende rechtsbronnen tot elkaar staan beter aan de rechter overgelaten kan worden. Men zie de verschillende schrijvers die in het voormelde eindverslag op dit punt worden geciteerd. Dat neemt niet weg dat het in incidentele gevallen soms wél aanbeveling verdient de verhouding tussen wet en gewoonte te regelen. Bepalingen van deze strekking zijn te vinden in de artikelen 5.4.4 lid 2, 5.4.11 lid 1, 6.1.9A.4en 6.5.2.1 lid 2. 2. Soortgelijke overwegingen gelden voor de eveneens in artikel 1 lid 1 vermelde verhouding tussen billijkheid en dwingend recht en voor de verhouding tussen billijkheid en aanvullend recht, bedoeld in artikel 3, alsmede voor de verhouding tussen gewoonte en billijkheid onderling, die in de artikelen 3 en 4 en 6 lid 2, aan de orde komen. In het voormelde eindverslag, blz. 2, is reeds uiteengezet, dat de strakke regels die de voormelde bepalingen ook op dit punt bevatten, niet met het stelsel van Boek 6 zijn te verenigen, en ook met de huidige rechtspraak op gespannen voet staan. Regels in deze trant verdienen ook met het oog op andere boeken van het nieuw BW geen aanbeveling. Op de vragen die zij beogen te beantwoorden, valt ook voor de materie van die boeken geen algemeen antwoord te formuleren. Veel zal afhangen van de aard van de wettelijke bepaling en van de gewoonte die voor toepassing in aanmerking komen, alsmede van de aard van de rechtsverhouding van partijen, waarbinnen het tot deze toepassing zou moeten komen en de verwachtingen die partijen daaromtrent over en weer mochten hebben. Daarbij komt dat tussen gewoonte en billijkheid, die vaak bepaald wordt door verkeersopvattingen, niet altijd een scherp onderscheid valt te maken. 3. Artikel 1 lid 2 beoogt, mede met het oog op het voorgaande, een omschrijving te geven van dwingend recht. Deze doet echter onvoldoende recht wedervaren aan de veelvormigheid die op dit punt bestaat. Zo kan dwingend recht tot absolute nietigheid van een in strijd daarmee verrichte rechtshandeling leiden, zodat in het geheel geen afwijking mogelijk is. Maar het kan ook zijn dat het alleen maar aan afwijking door één der partijen in de weg staat; zie artikel 3.2.7. Voorts is mogelijk dat tussen partijen vrijelijk af-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
geweken kan worden, maar niet met werking tegen derden; verg. de toelichting van het driemanschap op Boek 5, blz. 379, punt 10. Ook zijn er allerlei variaties op het geval dat slechts in een bepaalde vorm of in bepaalde omstandigheden afgeweken kan worden denkbaar. Het is -ook afgezien van het onder 1 en 2 opgemerkte -niet wenselijk hierover een algemene bepaling op te nemen. Wat in ieder afzonderlijk geval geldt is een kwestie van uitleg van de betreffende dwingende bepaling, die zo nodig zelf behoort aan te duiden in welke opzichten afwijking is toegestaan en in welke niet. Overigens is twijfelachtig of artikel 1 lid 2 van de Inleidende titel op dit punt een algemene uitlegregel beoogde te geven, nu daarin de woorden «in de zin van deze titel» zijn opgenomen. 4. Ook aan een bepaling als artikel 4 dat een regel bevat voor het geval een toepasselijke wet ontbreekt, bestaat geen behoefte. Zonder uitdrukkelijke bepaling is voldoende duidelijk dat de rechter dan zelf rechtsvormend zal moeten optreden en dat gewoonte en redelijkheid en billijkheid daarbij een rol zullen kunnen spelen. De richtlijn die artikel 4 op dit punt biedt is bovendien weinig gelukkig. Er is geen reden de voor de huidige praktijk in het algemeen niet erg belangrijke rechtsbron van de gewoonte steeds boven de billijkheid te stellen. Verder zijn er nog meer bronnen van ongeschreven recht dan gewoonte en billijkheid en heeft het in elk geval geen goede zin de rechtsbron van de billijkheid zo op te rekken dat zij geacht kan worden naar alle ongeschreven rechtte verwijzen. Zo is niet duidelijk waarom het ongeschreven recht van artikel 6.3.1.1 («betamelijkheid») hier geen rol kan spelen. Daarbij is ook van belang dat blijkens artikel 6.1.1.1 verbintenissen slechts uit de wet kunnen voortvloeien, maar dat dit niet uitsluit dat andere verplichtingen voortvloeien uit ongeschreven recht, waarbij vooral moet worden gedacht aan de betamelijkheidsregels van artikel 6.3.1.1. Ook de huidige rechtspraak biedt een aanzienlijk gevarieerder beeld dan artikel 4. In het procesrecht is een belangrijke bron van ongeschreven recht «de goede procesorde». In de rechtspraak van de Hoge Raad is voorts verschillende malen de «traditie» vermeld als aanvullende rechtsbron (het duidelijkste inQuint-Te Poel, 30 januari 1959, NJ 1959,548; zie ook HR 23 mei 1958, NJ 1958, 527 en 11 april 1924, NJ 1924, 646; verg. ook artikel 1 lid 3 van het Zwitserse ZGB). Ook «algemene rechtsbeginselen» -te onderscheiden van de aan de wet ten grondslag liggende rechtsbeginselen van artikel 5 lid 2 -worden wel als bron van ongeschreven recht gebezigd en dat wel zonder dat zulks -zoals bij het in artikel 3.1.1.13 terugkerende artikel 7 -in het kader van een billijkheidsoordeel plaatsvindt; zie het voormelde arrest NJ 1958, 527, alsmede bijv. HR 5 oktober 1905, W. 8281, en 13 november 1933, NJ 1934, 975, verg. in dit verband ook HR 24 september 1976, NJ 1978, 135 («dat immers een zo algemene regel.... geen grondslag vindt in enig bij of krachtens de wet gegeven voorschrift, terwijl ook niet gesproken kan worden van een duidelijke rechtsopvatting dienaangaande die het aannemen van een niet in de wet verankerde gedragsregel van zo ingrijpen-de aard zou rechtvaardigen»). In het arrest van 30 oktober 1925, NJ 1926,157, daarentegen ging de Hoge Raad bij de opvulling van de vrij spectaculaire leemte ter zake van het onderling regres bij aansprakelijkheid van meer personen uit onrechtmatige daad te rade bij de vermoedelijke wil van de wetgever («omdat de wetgever niet kan hebben gewild ....» etc), een maatstaf die gelijkenis vertoont met die vanartikel 1 lid 2 ZGB. Een uitdrukkelijke verwijzing naar redelijkheid en billijkheid, in verband met zowel de traditie in ons land en als wet en rechtspraak in naburige landen, is te vinden in HR 21 mei 1943, NJ 1943,455. Voorts wordt uitsluitend de redelijkheid bij de opvulling van een leemte ingeroepen door HR 12 januari 1962, NJ 1962, 184 («dat in redelijkheid moet worden aangenomen»). Ten slotte kan worden gewezen op de rol van ongeschreven recht op het gebied van het internationaal privaatrecht (verwijzingsregels), waarbij de rechtspraak begrippen als billijkheid of rechtsbeginselen vaak in het geheel niet nodig blijkt te hebben.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Uit dit alles blijkt dat de rechter tot nu toe ook zonder richtlijn als die van artikel 4 zijn weg op het hier bedoelde terrein heeft weten te vinden. De verwachting is gerechtvaardigd dat hij dat ook in de toekomst zal kunnen. On-der het nieuwe wetboek zal hij bovendien meer dan met abstracte richtlijnen gediend zijn met de vrijheid te werk te gaan, als beschreven door G.J. Wiar de in «Drie typen van rechtsvinding», dat wil zeggen vergelijkenderwijs aan de hand van zich voorgedaan hebbende of denkbeeldige gevallen. Duidelijk is dat deze benadering ook meer recht doet wedervaren aan de invloed van de wet, ook waar deze niet rechtstreeks of analogisch van toepassing is. Een scherpe grens tussen aanvulling van leemten en analogische wetstoepassing lijkt trouwens ook moeilijk te trekken. Deze gedachtengang sluit aan bij HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 («aansluiting bij wel in de wet geregelde gevallen»), 17 mei 1962, NJ 1964, 416 (een uitdrukkelijk geconstateer-de leemte wordt aangevuld in dier voege dat een aantal bepalingen «van overeenkomstige toepassing zijn») en 10 december 1976, NJ 1978, 114 (een rechtsvraag wordt beantwoord aan de hand van beginselen «die mede uitdrukking hebben gevonden» in de artikelen 885 onder 1°, 959 en 1725 onder 2" BW). Men zie ook de uiteenzetting waarmee in de memorie van antwoord betreffende Boek 6 (blz. 6) de handhaving van artikel 6.1.1.1 is toegelicht. De kwestie is mede van belang voor de motivering van de uitspraak. Door de rechter te dwingen zich zoveel mogelijk rekenschap te geven ook van eventueel slechts in de buurt van het geval liggende rechtsregels, zal zijn motivering gemakkelijker -ook in cassatie -te controleren zijn dan wanneer de rechter wordt aangemoedigd terstond naar het minder goed grijpbare begrip billijkheid te springen. 5. Het eerste lid van artikel 5 bevat een omschrijving van wat in de lnleidende titel onder «wet» moet worden verstaan. Voor zover het deze titel betreft, kan deze bepaling uiteraard met de rest daarvan vervallen. Als omschrijving van wat buiten deze titel geldt, kan zij bovendien slechts verwarring wekken nu de term wet daarin pleegt te worden gebezigd in de zin van uitsluitend de formele wet. Gaat het mede om voorschriften van de lagere wetgever krachtens de wet dan wordt veelal van «wettelijke voorschriften» gesproken; men zie bij voorbeeld de artikelen 3.2.7, 3.4.2.1 en 5.1.1 lid 2, alsmede de memorie van antwoord betreffende de Boeken 3 en 5 bij deze artikelen. Ook aan artikel 5 lid 2 bestaat thans geen behoefte meer. De eerste zin is blijkens de toelichting van Meijers, blz. 26, niet alleen van belang geacht voor de term «wet» in de voorgaande artikelen, maar ook voor de bevoegdheid van de cassatierechter. Dit laatste punt is echter achterhaald door de Wet van 20 juni 1963, S 272, sedert welke cassatie niet alleen wegens schending van de wet, maar ook wegens schending van het recht, waaronder ongeschreven recht, plaats kan vinden, iets wat de Hoge Raad in wezen trouwens ook vóór 1963 reeds aannam. De tweede zin maakt voorts een weinig aantrekkelijke, namelijk te scherpe onderscheiding tussen enerzijds de wet en anderzijds rechtsbeginselen die aan de wet ten grondslag liggen. Men zal de wet steeds naar zijn strekking dienen uit te leggen. Het toepassingsgebied van een wetsbepaling zal dan ook in belangrijke mate door deze strekking worden bepaald. Toepassing van een bepaalde regel en die van het daaraan ten grondslag liggende beginsel zullen dus in het algemeen mogen worden vereenzelvigd. Een goed voorbeeld biedt de rechtspraak van de HR op het terrein van verboden aanvulling door de rechter van door partijen aangevoerde feiten. Artikel 48 Rv. zegt slechts dat de rechter het recht moet aanvullen. Niettemin spreekt de Hoge Raad van aanvulling van feitelijke gronden «in strijd met artikel 48» (3 januari 1958, NJ 1958, 94) of «in strijd met de wet» (13 november 1970, NJ 1971, 81), terwijl het hier toch in feite om het aan artikel 48 ten grondslag liggende, maar daarin slechts ten dele uitgedrukte beginsel gaat. Een ander voorbeeld biedt de uitleg van de term verbintenis «uit de wet» (artikel 1269 BW) in HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548. Ten slotte kan worden gewezen op de door de HR vaak gebezigde uitdrukking «een redelijke wetstoepassing Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
I brengt mee», ook in gevallen waar van de toepassing van een bepaalde wetsbepaling geen sprake is; verg. bijv. de conversie-arresten (HR 19 november 1948, NJ 1949, 86,17 oktober 1952, NJ 1953, 476, en 26 januari 1968, NJ 1968, 139). Zie ook Veegens, Cassatie, nr. 78. Aandacht verdient bij dit alles nog dat in de Boeken 3-6 waar nodig de uitdrukking «uit de wet voortvloeien» is gebezigd, waarbij mede aan niet rechtstreekse toepassing is gedacht; verg. bijv. de artikelen 3.2.5 lid 1, 3.2.6, 3.2.7 lid 2, 6.1.1.1,6.1.2.1 lid 1,6.1.3.1 lid 1, 6.1.9A.4, etc. 6. Ook artikel 6 kan worden gemist. Het eerste lid is inmiddels overbodig geworden. In 1954 kon men de kwestie in hoeverre een plaatselijke en een algemene gewoonte gelijk moeten worden gesteld, wellicht nog als omstreden beschouwen, maar dat is thans niet meer het geval. Zoals Asser-Rutten II, blz. 218, opmerkt, is sinds 1927, dat wil zeggen sinds ruim 50 jaren, geen rechtspraak in andere zin meer gepubliceerd. Het enige argument dat ooit tegen het plaatselijk gebruik is aangevoerd is in wezen historisch van aard: het zou een beginsel van de codificatie geweest zijn de rechtsversnippering zoals deze in de tijd van de Republiek bestond, (of in het Frankrijk van vóór de Code civil) tegen te gaan; verg. in die trant nog de memorie van antwoord op het hier besproken artikel, blz. 8-9. Het is duidelijk dat dit argument in elk geval onder het nieuw BW elke betekenis zal hebben verloren; verg. ook de verwijzingen naar de plaatselijke gewoonte in de artikelen 3.9.2.11 lid 2, 5.4.4 lid 2, 5.4.11 lid 1 en 5.6.4 lid 1. Ook is duidelijk dat bij het «gebruik» van de artikelen 3.3.5 onder a, 3.3.7 lid 1 en 3.3.10 lid 2 meestal sprake zal zijn van een gebruik in een beperkte kring waartoe de betreffende personen behoren, een figuur, waarvan de geldigheid trouwens al was erkend in HR 18 december 1924, NJ 1925, 294 (gebruik tussen verzekeringsmaatschappijen en agenten ter beurze) en 24 februari 1938, NJ 1938, 950 (gebruik in de Nederlands Hervormde Kerk). Blijkens de memorie van antwoord op artikel 6, blz. 9, is mede de bedoeling van artikel 6 lid 1 om te doen uitkomen dat een gewoonte rechtskracht heeft ongeacht of het mogelijk is haar terug te brengen op de partijwil, en dus ook ongeacht of partijen ermee bekend zijn. Ook in dit opzicht kan de bepaling worden gemist. Hetzelfde blijkt immers reeds uit artikel 6.5.3.1 lid 1, waarvan het toepassingsgebied mede wordt bepaald door artikel 6.5.1.6. Ook is duidelijk genoeg dat een gewoonte zowel kan bestaan in een gebruikelijke gedragslijn als in iets dat naar zijn inhoud vergelijkbaar is met een beding. Wat dit laatste betreft, verdient aandacht dat blijkens de toelichting van het driemanschap, blz. 760, tweede alinea, het «bestendig gebruikelijk geding» van artikel 1383 geacht moet worden te zijn opgegaan in de vaststelling van de inhoud van de partijverklaringen. Onder 2 is reeds ter sprake gekomen dat met artikel 1 lid 1, en artikel 3 ook artikel 6 lid 2 dient te vervallen. Ook hier is geen behoefte aan andere regels dan reeds in het nieuwe wetboek zijn opgenomen. Daar komt bij dat het voor een rechter weinig voor de hand ligt om een gewoonte ter zijde te stellen, omdat zij voor alle gevallen kennelijk onbillijk is. Hij heeft immers alleen te maken met het hem voorgelegde geval. In dit opzicht volgen de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 een beter passende benaderingswijze: de gewoonte is niet van toepassing voor zover die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
C. De artikelen 7-9 van de Inleidende titel zijn in het onderhavige ontwerp terug te vinden in de artikelen 3.1.1.13,14 en 15, die hieronder nog afzonderlijk zullen worden besproken. Hier moge worden volstaan met de opmerking dat de betreffende bepalingen aldus in zoverre in reikwijdte beperkt zijn, dat zij thans in beginsel alleen voor het vermogensrecht gelden. Dat is een verbetering, omdat deze bepalingen vooral voor het vermogensrecht betekenis hebben en de redactie daarvan reeds in de Inleidende titel in de eerste plaats op het vermogensrecht scheen te zijn afgestemd. Ten einde echter de indruk te vermijden dat zij buiten het vermogensrecht nimmer voor toepassing in aanmerking zouden komen, is met betrekking daartoe de bepaling van artikel 3.1.1.16 opgenomen. Deze bepaling stemt in redactie overeen met die van de vergelijkbare artikelen 3.2.21, 3.3.16c en 3.11.21.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
D. Ten slotte moet nog de vraag onder ogen worden gezien tot welke wijzigingen het voorgaande dient te leiden in de Wet Algemene Bepalingen van 1829. Daarover kan thans het volgende worden gezegd. Artikel 3 van die wet kan worden geschrapt. Gewoonten behoren bij de opvulling van leemten in het burgerlijk recht een rol te kunnen spelen, zoals zij dit ook in ver gaande mate doen in het staats-en administratierecht en volkenrecht; zie Van der Pot-Donner Staatsrecht, blz. 168-174, en Francois, Grondlijnen van het Volkenrecht, blz. 343 e.v. die artikel 3 niet eens vermelden en voor andere schrijvers die dit wèl doen Pabbruwe, Gebruik en gebruikelijk beding, diss. 1961, blz. 46-49, waar ook oude rechtspraak van de Hoge Raad in verschillende zin. In het straf-en strafprocesrecht is voor gewoonterecht weliswaar geen plaats (behalve wellicht in verband met het se-pot-beleid), maar dit volgt duidelijk genoeg uit de desbetreffende wetboeken. Het fiscale recht biedt weer een zekere ruimte voor gewoonterecht op dezelfde wijze als het administratief recht, dat wil zeggen zonder dat aan de eis van artikel 3 Wet Algemene Bepalingen is voldaan. Tegen deze achtergrond zou de schrapping van de artikelen 2, 4 en 6 van de Inleidende titel met handhaving van artikel 3 Wet Algemene Bepalingen tot het misverstand kunnen leiden dat dit laatste artikel een betekenis heeft, die het, naar uit het bovenstaande blijkt, in het huidige recht reeds lang heeft verloren. De artikelen 5 en 11 van de Wet Algemene Bepalingen daarentegen kunnen blijven bestaan. Zij hebben niet in de weg gestaan aan HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339. Ook in ander opzicht staan zij, naar men thans pleegt aan te nemen, er niet aan in de weg om een wet buiten toepassing te laten op grond van ongeschreven recht, dat aldus noch de betreffende wet «haar kracht doet verliezen», noch ook gelijk mag worden gesteld met een beoordeling door de rechter van de innerlijke waarde of billijkheid van die wet. De artikelen 5 en 11 hebben slechts de betekenis van algemene beginselen, die beletten dat de rechter een wettelijke regel op dezelfde wijze behandelt als de wetgever. Wijziging of afschaffing van die regel is niet de taak van de rechter, wel om vast te stellen, hoe het met de toepassing van die regel op het hem voorgelegde geval staat, en in dat kader ook wat de verhouding is tussen de betreffende regel en het in het gegeven geval in aanmerking komende ongeschreven recht (gewoonte, redelijkheid en billijkheid, betamelijkheid, misbruik van bevoegdheid, etc). In deze zin ook Scholten, Algemeen Deel, blz. 22, noot 2, en blz. 105, en, voor wat artikel 5 Wet Algemene Bepalingen betreft, Pabbruwe, diss., blz. 157.
Artikel 3.1.1.3a. De term «inboedel» wordt thans omschreven in artikel 88, lid 1, onder a, tweede zin, van Boek 1. De term « «inboedel» komt echter ook in een aantal andere bepalingen voor, met name de artikelen 165 en 175 van Boek 1 en de artikelen 4.2A.2.2 en 4.3.5.7. Het is daarom wenselijk geoordeeld deze omschrijving naar de algemene begripsomschrijvingen van de onderhavige afdeling over te brengen, zoals reeds is geopperd ter gelegenheid van het mondeling overleg betreffende Boek 4 met de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer; men zie blz. 47-48 van het eindverslag.
Artikel 3.7.7.12. Getracht is aan dit niet gemakkelijk leesbare artikel een overzichtelijker en duidelijker redactie te geven, zulks mede indachtig de in de Inleidende titel bij deze memorie onder 3 vermelde opmerkingen uit de Eerste Kamer. Het thans voorgestelde artikel is zo ingekleed dat het aangeeft, wanneer goede trouw ontbreekt. Daartoe wordt nu vooropgesteld dat dit niet alleen het geval is, indien de persoon waarom het gaat de feiten of het recht, die hem worden tegengeworpen, kende, maar ook als hij ze had behorenle kennen. De bepaling sluit aldus aan bij de terminologie van de Boeken 3-6, waar de term «goede trouw» en wendingen als «weten of behoren te weten» of «kennen of behoren te kennen» vaak door elkaar worden gebruikt, zonder dat een verschil in betekenis is beoogd. Men zie bij voorbeeld artikel 3.4.2.3a, waar dit zelfs in één artikel geschiedt, en de artikelen 3.3.16 lid 2, 3.6.1.4c, 3.9.2.2a lid 2, en 3.9.2.3 lid 4.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Aandacht verdient dat daarnaast in een niet onaanzienlijk aantal gevallen andere, afwijkende formuleringen zijn gebezigd. Daarvan moeten hier in de eerste plaats afzonderlijk worden vermeld die van de artikelen 3.1.2.7-9 betreffende registergoederen. Daarin is uitdrukkelijk aangegeven dat voor een beroep van een verkrijger als in die artikelen bedoeld op eigen onkunde, voldoende is dat hij het betreffende feit niet kende. Zolang dit feit niet uit de registers blijkt, is derhalve niet van belang of hij het (langs andere weg) behoorde te kennen; men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 3 bij artikel 3.1.2.7, blz. 26, bovenaan. Soortgelijke gevallen zijn te vinden bij voorbeeld in de artikelen 86 lid 3, 112, 116 lid 1, 120 lid 3,173,177 en 237 lid 2 van Boek 1, 5 en 295 van Boek 2, 3.3.16 lid 1, aanhef, en 6.5.3.4 lid 3. Voorts komen er andere, wisselende formuleringen voor die soms wel en soms niet tevens de term «goede trouw» vermelden en die telkens zijn afgestemd op de daar geregelde bijzondere gevallen. Men zie bij voorbeeld de artikelen 3.5.12 en 4.5.1.5, waar het gaat om een nadere bepaling van de term «goede trouw», en de artikelen 3.2.3, 3.2.3a, 3.2.10 lid 5, 3.3.2 lid 2, 3.10.4A.2 lid 2,6.1.3.1 lid 3, 6.1.6.7,6.1.6.7a en 6.5.2.11, die zelfstandige formuleringen bevatten. Een uitvoeriger opsomming is te vinden in het Compendium van mr. Hartkamp, nr. 48. Het uiteenlopen van deze formuleringen houdt verband met redactionele moeilijkheden die beletten overal geheel identieke woorden te bezigen, meestal omdat anders moeilijk kan worden weergegeven ten opzichte van welke omstandigheden of het ontbreken van welke omstandigheden goede trouw moet bestaan. Maar tevens bestaat samen hang met de omstandigheid datoverigens ook bij gelijke formuleringen -de eisen die aan een partij kunnen worden gesteld, wil zij zich op eigen onkunde kunnen beroepen, niet voor elke materie gelijk liggen. Zo zal men ook niet steeds aan de rechtspraak die zich naar aanleiding van een van deze bepalingen heeft ontwikkeld, betekenis mogen toekennen voor de uitleg van een andere bepaling, waarop zij geen betrekking had. Het is evenwel wenselijk geacht om met het oog op al deze gevallen in de tweede zin van het onderhavige artikel één algemeen gezichtspunt te leggen, ontleend aan de slotzinsnede van het oorspronkelijke artikel 3.1.1.12. Zij heeft betrekking op alle gevallen van «behoren te weten» of «behoren te kennen», waarbij aantekening verdient dat de in de vorige alinea vermelde afwijkende formuleringen, vrijwel steeds impliceren dat goede trouw mede voor deze gevallen is uitgesloten, ook al is dit niet met zoveel woorden vermeld. Voor een goed begrip van de tweede zin, moet het volgende worden voorop gesteld. Wanneer men aanneemt dat iemand iets behoorde te kennen of behoorde te weten, berust dit in beginsel hierop dat hij, zo hij reden had om te twijfelen, zich door onderzoek van de werkelijke toestand op de hoogte had behoren te stellen. Het zal van de omstandigheden afhangen welk onderzoek -te beginnen met het vragen van nadere inlichtingen aan de wederpartij -van hem kan worden gevergd. Daarbij zal onder meer van belang zijn welke aanleiding tot twijfel bestond. Ook zullen een rol kunnen spelen het gewicht van de handeling waarbij goede trouw wordt vereist, en de druk waaronder die handeling wellicht moest worden verricht. Men zie voor voorbeelden de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 35, voorlaatste alinea, waar het gaat om artikel 6.1.6.7, en Pitlo, Personen-en familierecht, I, 1979, blz. 143-144, waar artikel 89 van Boek 1 aan de orde is. Er kunnen zich echter gevallen voordoen dat degene waarom het gaat, tot enig onderzoek in het geheel niet in staat is, hetzij omdat daarvoor in de gegeven omstandigheden geen gelegenheid is, hetzij omdat onderzoek objectief onmogelijk is. De tweede zin stelt nu buiten twijfel dat in een zodanig geval de betreffende persoon niettemin aangemerkt kan worden als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen. Daarvan zal echter weer geen sprake kunnen zijn, indien hij geen goede reden had aan de juistheid van zijn veronderstellingen ter zake van die feiten of dat recht te twijfelen en op grond daarvan bij voorbeeld van de betreffende rechtshandeling af te zien.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
De op dit punt gekozen redactie vertoont overeenkomst met de formulering, in een aantal arresten van de Hoge Raad gebezigd voor gevallen waarin het ging om de vraag in hoeverre iemand, die zich op zijn goede trouw beriep, rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een toekomstige tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. De Hoge Raad eist in dergelijke gevallen dat de betreffende persoon «geen reden had te twijfelen aan een normale afwikkeling» van de betreffende overeenkomst. Men zie HR6 januari 1961, NJ 1962, 19, 12 juni 1970, NJ 1971, 203 en 29 juni 1979, NJ 1980, 133. Voorts houdt de gekozen formulering rekening met de kritiek op artikel 3.1.1.12 van H. Drion, Dwaling in het privaatrecht, preadvies Broederschap Candidaatnotarissen 1972, blz. 45-47. Bij dit alles houde men ten slotte in het oog dat artikel 3.1.1.12, zoals thans voorgesteld, evenmin als het oorspronkelijke artikel 3.1.1.12, de strekking heeft meer dan enkele, aan het huidige recht ontleende richtlijnen te geven voor de toepassing van de bepalingen waarin goede trouw als term wordt gebezigd of door middel van een omschrijving in andere woorden wordt geëist. Artikel 3.7.7.13. Dit artikel stemt overeen met artikel 7 van de Inleidende titel met dien verstande dat de redactie enige aanpassing heeft ondergaan. In de eerste plaats spreekt het niet langer van «hetgeen de billijkheid vordert», maar van «wat redelijkheid en billijkheid eisen». In het vermogensrecht komen deze laatste beide termen vaak in combinatie voor en dit is met name ook het geval in de voor deze materie belangrijke bepalingen van de artikelen 6.1.1.2, 6.5.3.1 en 6.5.3.11. Het is daarom wenselijk geacht hier bij deze terminologie aan te sluiten, ook al worden in het nieuwe wetboek de termen «billijk» of «billijkheid» en «redelijk» of «redelijkheid» in vele gevallen ook afzonderlijk gebezigd. Men zie daarover het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 6, blz. 7-8. Ook voor die gevallen heeft het artikel belang, nu de voormelde termen in nauwelijks verschillende betekenis plegen te worden gebruikt. Dit belang bestaat hierin dat het artikel enkele belangrijke gezichtspunten vermeldt, waarmee bij het vinden van het hier bedoelde ongeschreven recht rekening moet worden gehouden. Al naar de aard van het geval zal de nadruk nu eens meer op het ene gezichtspunt, dan weer meer op het andere liggen. De bepaling kan er voorts toe bijdragen dat de rechter wordt genoopt verantwoording af te leggen van de belangen die hij heeft laten meewegen en van de eventuele rechtsbeginselen die hij op het oog heeft gehad. Bij de motivering van zijn uitspraak zal hij dus vaak niet kunnen volstaan met een opsomming van omstandigheden die voor hem beslissend zijn geweest voor zijn oordeel omtrent wat redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval eisen, maar hij zal ook voldoende inzicht moeten geven in zijn gedachtengang te dier zake, iets wat mede van belang is voor de toetsbaarheid in cassatie; men zie bijv. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486, en G. J. Wiarda, preadviesNJV1978, blz. 76-80. Een tweede wijziging bestaat hierin dat de woorden «in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigingen» zijn vervangen door: in Nederland leven-de rechtsovertuigingen. In de eerste plaats dient ruimte te bestaan om rekening te houden met rechtsovertuigingen in het bijzonder in de kring van personen, waarin zich het geval heeft afgespeeld, bij voorbeeld een bepaalde kring van beroeps-of bedrijfsgenoten. In de tweede plaats kan het zijn dat het geschil zich afspeelt in kringen van inwoners van Nederland die geen Nederlander zijn en waarvan de rechtsovertuigingen betekenis kunnen hebben, ook als zij bij Nederlanders niet of minder sterk bestaan, bij voorbeeld omdat zij betrekking hebben op een situatie die zich onder Nederlanders niet pleegt voor te doen. Het is niet wenselijk om de indruk te wekken dat het uitgesloten is ook met zodanige rechtsovertuigingen rekening te houden, hetgeen ook op gespannen voet zou staan met het beginsel, neergelegd in artikel 9 Wet Algemene Bepalingen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Artikel 3.1.1.14. Dit artikel stemt overeen met artikel 8 van de Inleidende titel, zij het dat de redactie ervan in verschillende opzichten is herzien. Een bepaling in deze trant kan, met name voor het vermogensrecht, bezwaarlijk worden gemist. Bij de parlementaire behandeling van de Boeken 3, 5 en 6 is zij dan ook op vele plaatsen ter sprake gekomen; men zie bij voorbeeld m.v.a. Boek 3, blz. 210, eerste alinea bij artikel 3.7.1.9 en blz. 304, eerste alinea bij artikel 3.11.2, m.v.a. Boek 5, blz. 8 en 9, vijfde en zesde alinea bij artikel 5.1.2 lid 1, blz. 11, laatste alinea bij artikel 5.1.2 lid 2, blz. 37 bij artikel 5.4.6, blz. 39, eerste alinea bij artikel 5.4.12, blz. 40 bij artikel 5.4.12 lid 4, blz. 41-42, eerste en negende alinea bij artikel 5.4.16, blz. 73, vierde alinea bij artikel 5.6.8a, en het verslag van het mondeling overleg Boek 5, blz. 13 bij artikel 5.4.6. Wat het eerste lid betreft, is getracht om tot een scherper omschrijving te komen van de aard van de figuur van misbruik van bevoegdheid. Het oorspronkelijke artikel 8 lid 1, verklaarde dat misbruik van bevoegdheid «verboden» is, waarbij kennelijk werd gedacht zowel aan onrechtmatigheid van het uitoefenen van de betreffende bevoegdheid als aan niet ontvankelijkheid van een op die bevoegdheid gegronde vordering (zie memorie van antwoord Inleidende titel, blz. 11, eerste kolom, tweede alinea) en aan andere gevallen waarin het uitoefenen van de bevoegdheid zonder rechtsgevolg blijft. Een bezwaar van deze formule is echter dat zij onnodige nadruk legt op een zekere dubbelzinnigheid die men vaak aan de figuur van misbruik inherent acht. Enerzijds gaat zij ervan uit dat het recht op de bevoegdheid het betreffende gebruik in beginsel omvat, anderzijds dat dit gebruik -bij wijze van correctie -toch niet «geoorloofd» is, zoals HR 26 juni 1959, NJ 1961, 553, het uitdrukt. De thans gekozen redactie tracht deze dubbelzinnigheid te vermijden door duidelijker uit te drukken dat het misbruik in wezen de grenzen van de bevoegdheid zelf nader bepaalt. Degene aan wie de bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen -dat wil zeggen noch haar uitoefening afdwingen, noch haar inroepen ter rechtvaardiging van een reeds voltrokken «uitoefening» -, voor zover hij die bevoegdheid misbruikt. Deze redactie laat ook duidelijker aan rechter en doctrine over of misbruik van bevoegdheid steeds een onrechtmatige daad oplevert; men zie het verslag van het mondeling overleg betreffende Inleidende titel van 7 maart 1956, blz. 6. Wel zal dit uiteraard het geval zijn als de bevoegdheid wordt ingeroepen ter rechtvaardiging van een schadetoebrengende handeling die op zich zelf onrechtmatig is. Opmerking verdient bij het eerste lid voorts dat de term «misbruik van bevoegdheid» is gehandhaafd, hoewel men in het huidige recht in de regel van misbruik van recht spreekt. De eerste term verdient de voorkeur, omdat niet alle bevoegdheden waarvan misbruik denkbaar is, naar normaal juridisch spraakgebruik als een «recht» kunnen worden aangeduid. Men denke aan misbruik van bevoegdheden die iemand als bewindvoerder of als voogd toekomen, waarvan in het nieuwe vermogensrecht vooral de eerste figuur van belang zou kunnen worden. In een daarmee te vergelijken geval is deze terminologie trouwens ook voor het huidige recht door de Hoge Raad gebezigd (HR 23 juli 1946, NJ 1947, 1). Men zie ook artikel 366 onder b van Boek 1 BW. Ook het tweede lid heeft wijziging ondergaan. In de eerste plaats is de oorspronkelijk niet gemakkelijk leesbare redactie vereenvoudigd. In de tweede plaats is in zoverre ook een materiële wijziging aangebracht dat dit lid niet langer een uitputtende opsomming geeft, in dier voege dat buiten de aangeduide gevallen misbruik van bevoegdheid is uitgesloten. Dit is om de volgende redenen wenselijk geacht. De figuur van misbruik van recht of bevoegdheid heeft zich in de rechtspraak ontwikkeld en strekt ertoe om het de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die -kort gezegd -niet aanvaardbaar is. Aanvankelijk is de rechtspraak op dit punt tamelijk terughoudend geweest in dier voege dat misbruik van recht beperkt bleef tot gevallen dat het Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
recht werd uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden. Het tweede lid van artikel 8 deed ten opzichte daarvan in navolging van de doctrine een stap verder met name in de vorm van onevenredigheidsmaatstaf die thans het slot van dit lid vormt. Deze benadering is daarna in aan het toen berechte geval aangepaste bewoordingen door de Hoge Raad overgenomen in zijn arrest van 17 april 1970, NJ 1971, 89. Inmiddels zijn evenwel zowel in de rechtspraak als in de literatuur stemmen opgegaan die bepleiten dat er soms een behoefte aan correcties is waarvoor ook de thans geformuleerde maatstaven niet steeds tot een redelijke oplossing leiden. Zo wordt in de rechtspraak nogal eens als maatstaf gebezigd of voor het uitoefenen van de bevoegdheid een redelijk belang aanwezig was (zie voor vindplaatsen Asser-Beekhuis II, b+z. 52), een maatstaf die lijkt op die van artikel 3.11.8, dat voor de vraag of iemand een rechtsvordering toekomt, de eis stelt van «voldoende» belang. Tegen deze achtergrond verdient het geen aanbeveling in artikel 3.1.1.14 de mogelijkheid van verdere ontwikkelingen geheel af te snijden. Het tweede lid bepaalt daarom thans in welke gevallen in ieder geval van misbruik sprake is, maar sluit niet uit dat de rechtspraak dit daarnaast nog in andere gevallen gaat aannemen. Een volgend punt van overweging is geweest dat de grens tussen rechtsverhoudingen die worden beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en die waarbij dit niet of niet zonder meer het geval is, moeilijk is te trekken. In de eerste groep van gevallen kan met de maatstaf van de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 («naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar») ongeveer hetzelfde worden bereikt als daarbuiten met misbruik van recht. In de tweede groep van gevallen kan ter beperking van een bevoegdheid slechts het onderhavige artikel worden gehanteerd. Ook dit is een reden om tussen beide groepen van gevallen geen onnodig scherp onderscheid te maken, en aan de rechtspraak over te laten een vloeiende overgang te vinden. Men zie ook de beschouwingen van Aaftink in NJB 1976, blz. 753, e.v., en Tijdschrift voor Privaatrecht, 1980, blz. 723 e.v. die een vergelijking maakt tussen misbruik van recht en de op goede trouw stoelende figuur van rechtsverwerking, alsmede HR 20 april 1951, NJ 1952, 65; 7 februari 1957, NJ 1957, 512 en 8 oktober 1976, NJ 1977, 284, welke uitspraken alle in het grensgebied van goede trouw en rechtsmisbruik liggen en waarvan het eerste en het laatste arrest beide figuren in één adem noemen. Ten slotte verdient in dit verband aandacht dat de in het tweede lid neergelegde maatstaven voor het vermogensrecht verantwoord zijn in die zin dat voldoening daaraan daar behoudens het derde lid steeds tot misbruik van bevoegdheid leidt. Men lette er echter op dat dit niet noodzakelijk ook buiten het vermogensrecht het geval is. Zo zullen bij voorbeeld familierechtelijke bevoegdheden, mede in verband met de daarbij vaak betrokken publieke belangen, vaak veel minder snel misbruikt kunnen worden, zonder dat echter gezegd kan worden dat iedere mogelijkheid van misbruik is uitgesloten. Men denke aan de bevoegdheid een huwelijkte vernietigen ofte sluiten of een vereiste huwelijkstoestemming te weigeren, met het uitsluitende doel een anderte schaden. De bezwaren die dit ten aanzien van het oorspronkelijke artikel 8 meebracht, zijn door de verplaatsing van de bepaling naar Boek 3 weggevallen. Deze moeilijkheden kunnen thans worden opgelost langs de weg van het slot van artikel 3.1.1.16. Op dezelfde wijze wordt tevens ruimte geschapen voor een afwijkende maatstaf voor misbruik van processuele bevoegdheden (HR 26 juni 1959, NJ 1961, 553), waarbij eveneens publieke ke belangen (het belang van een goede procesorde of van een behoorlijke rechtspleging) betrokken plegen te zijn. Ook het derde lid is ten opzichte van de oorspronkelijke versie vereenvoudigd. Het bevat thans geen maatstaf meer, maar stelt alleen buiten twijfel dat bevoegdheden voorkomen die zich naar hun aard niet voor misbruik lenen. De oorspronkelijke redactie berustte in wezen op een cirkelredenering. Indien een bevoegdheid kan worden misbruikt, is de uitoefening daarvan niet meer geheel aan het vrije oordeel van de bevoegde overgelaten. Daarbij komt dat ook bij bevoegdheden van zeer ruime aard die men vroeger niet Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
voor misbruik vatbaar achtte, thans de neiging bestaat een beroep op misbruik niet uitgesloten te achten; men zie met betrekking tot beneficiaire aanvaarding Lubbers WPNR 5417, Rechtspraakoverzicht, blz. 40-41, en de daar geciteerde uitspraken.
Artikel 3.1.1.15. Dit artikel komt overeen met artikel 9 van de Inleidende titel, waarvan de inhoud destijdswas geïnspireerd op HR 12 januari 1923, NJ 1923, 307. Ook van dit artikel kan worden gezegd dat het vooral voor het vermogensrecht van belang is en derhalve terecht naar de onderhavige afdeling is verplaatst. Bij het artikel dienen voorts twee opmerkingen te worden gemaakt. Enerzijds is het belang van publiekrechtelijke beperkingen van privaatrechtelijke bevoegdheden sedert het ontwerpen van de Inleidende titel sterk toegenomen in verband met de toetsing door de burgerlijke rechter aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur ingeval het de overheid is, die de betreffende privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent. Men zie HR 13 maart 1981, RvdW 1981, nr. 44, en 24 april 1981, RvdW 1981, nr. 65. Het onderhavige artikel zal in de toekomst voor deze rechtspraak als «kapstok» kunnen dienen. Hetzelfde is het geval ten aanzien van de rechtspraak betreffende de gevolgen van een publiekrechtelijke bestemming, zoals HR 28 april 1961, NJ 1961, 433. Aangetekend kan worden dat deze ontwikkeling van de rechtspraak in het stelsel van het nieuwe wetboek goed past. Men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6 bij artikel 6.5.3.4, blz. 219, derde alinea, de memorie van antwoord betreffende Boek 5 bij titel 5.4, blz. 34, en de vele plaatsen in titel 5.4 waar met een openbare bestemming rekening wordt gehouden. Anderzijds dient in het oog te worden gehouden dat het artikel slechts één aspect van de verhouding tussen publiek-en privaatrecht aan de orde stelt en niet beoogt aan inmiddels ontwikkelde opvattingen over die verhouding afbreuk te doen. Zij gaat ervan uit dat de betreffende bevoegdheid «iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt». Maar er zijn ook rechtsfiguren waarbij dit niet vaststaat en er veeleer zowel een publiekrechtelijke als privaatrechtelijke inslag is, zonder dat men kan zeggen welke overheerst. Te denken valt aan de onverschuldigde betaling van een belastingschuld (HR 24 april 1957, NJ 1957, 523) of aan verhaalsvorderingen als die van artikel 116 Provinciewet (waarover HR 17 maart 1978, NJ 1978, 562). Artikel 15 sluit deze figuur niet uit en bevat daarvoor ook geen regel. Ook zegt het niets over de invloed die het privaatrecht op het publiekrecht kan hebben en over andere invloeden van het publiekrecht op het privaatrecht dan beperking van privaatrechtelijke bevoegdheden. Men denke aan de aansprakelijkheid die voor de overheid kan voortvloeien uit een onrechtmatige daad, bestaande in overtreding van een regel van publiekrecht (HR 20 november 1924, NJ 1925, 89, Osterman, en 15 april 1977, NJ 1977, 400) en aan een publiekrechtelijke rechtsgrond voor een betaling die anders onverschuldigd zou zijn (HR 13 april 1962, NJ 1964, 366, Kruseman). Zie over de gehele problematiek nog het informatieve overzicht van Van der Hoeven, Honderd jaar rechtsleven, Herdenkingsbundel NJV, 1970, blz. 201 e.v.
Artikel 3.1.1.16. Dit artikel is onder Algemeen bij deze afdeling reeds ter sprake gekomen. Het is wenselijk dat de artikelen 12-15 ook buiten het vermogensrecht als richtlijn kunnen fungeren. Deze functie is overigens niet voor alle artikelen van dezelfde orde. Zo gaat het bij artikel 3.1.1.12 voornameiijk om uitleg van bepalingen waarin de in dat artikel bedoelde terminologie (goede trouw, behoren te kennen of te weten), gebezigd wordt en die buiten het vermogensrecht voorkomen. Hetzelfde geldt voor artikel 3.1.1.13, waar het gaat om de termen redelijkheid en billijkheid, die bij voorbeeld ook in het personen-en familierecht en in het rechtspersonenrecht voorkomen. Bij de artikelen 3.1.1.14 en 15 is het belang van het onderhavige artikel 16 gelegen in de eventuele toepassing buiten het vermogensrecht van die bepalingen zelf. Voorbeelden van een zodanige toepassing van artikel 3.1.1.14
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
zijn in de toelichting bij dat artikel zelf te vinden. Bij artikel 3.1.1.15 kan worden gedacht aan de invloed van algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij uitoefening door de overheid van vennootschappelijke bevoegdheden, bij voorbeeld als aandeelhouder. De redactie van het artikel sluit aan bij die van de artikelen 3.2.21,3.3.16c en 3.11.21. Tegen de achtergrond daarvan behoeft zij geen afzonderlijke toelichting. Opmerking verdient echter dat de artikelen 3.1.1.12-15 een zodanige redactie hebben dat zij rechtstreeks toepasselijk kunnen worden verklaard en niet slechts «van overeenkomstige toepassing» behoeven te zijn. Een andere redactie zou trouwens met name voorde artikelen 3.1.1.12 en 13 ook niet passen.
AFDELING 2
Inschrijvingen
betreffende
registergoederen
Algemeen De onderhavige afdeling heeft een aantal aanpassingen ondergaan die ten dele verband houden met de intussen ontworpen wet, bedoeld in artikel 3.1.2.1 lid 2. Deze wet vormt een geheel met de wetgeving op het kadaster, de registratie voor te boek gestelde schepen en die voor te boek gestelde luchtvaartuigen en is te zamen daarmee opgenomen in eenontwerp-Kadasterwet dat te zelfder tijd als het onderhavige ontwerp zal worden ingediend en waarnaar hieronder nog herhaaldelijk zal worden verwezen. Hoewel de voormelde aanpassingen niet van principiële aard zijn en ook niet alle artikelen betreffen, is het ter verkrijging van een overzichtelijk beeld van het verband met de ontwerp-Kadasterwet gewenst voorgekomen deze afdeling hier in haar geheel opnieuw op te nemen, met dien verstande dat alleen de artikelen die wijziging hebben ondergaan hieronder afzonderlijk zullen worden toegelicht. Voor een goed begrip van dit verband zijn in de eerste plaats van belang de regels betreffende de openbare registers, opgenomen in hoofdstuk 2 van de ontwerp-Kadasterwet. Daarin worden de bepalingen van de onderhavige afdeling in tal van opzichten uitgewerkt en aangevuld. Dit heeft tot gevolg dat de inhoud van hoofdstuk 2 en de uitvoerige memorie van toelichting daarbij niet alleen voor de toepassing van de bepalingen van de onderhavige afdeling van grote betekenis zijn, maar ook de uitleg daarvan kunnen raken. Voor de belangrijkste aspecten hiervan moge hier worden verwezen naar hetgeen is uiteengezet in die memorie bij de tweede titel van hoofdstuk 2 onder Algemeen. Men zij er voorts op bedacht dat in die titel ook enkele niet onbelangrijke regels van burgerrechtelijke aard voorkomen, zoals de artikelen 25, vierde lid, 38, 47 en 48, eerste en tweede lid. Waar zulks nodig is, zullen deze hieronder nog aan de orde komen. Aandacht verdient daarbij dat in het ontwerp sprake is van de figuur van de bewaarder van het Kadaster en de Openbare Registers. In de onderhavige afdeling wordt deze evenwel aangeduid als de bewaarder van de openbare registers, aangezien hij voor de toepassing van deze afdeling niet mede in zijn rol van bewaarder van het kadaster optreedt. Dat neemt niet weg dat onder de vigeur van de Kadasterwet de openbare registers en de kadastrale registratie -evenals de vergelijkbare registraties voor te boek gestelde schepen en luchtvaartuigen -meer dan thans een geheel gaan vormen. Zo is niet alleen een der functies van het kadaster de toegang tot de openbare registers te vormen en zijn de openbare registers de hoofdbron waaraan de in het kadaster opgenomen gegevens zijn ontleend, maar ook is bij voorbeeld voor de vraag welke feiten door raadpleging van de registers zouden zijn gekend in de zin van artikel 3.1.2.6 mede van belang wat aan ingeschreven feiten bij een zodanige raadpleging uit de kadastrale registratie naar voren komt. Herinnerd zij in dit verband ten slotte ook aan de invloed van de kadastrale vernieuwing op de verkrijgende verjaring, neergelegd in artikel 79 ontwerp-Kadasterwet.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Bij dit alles mag echter niet uit het oog worden verloren dat met de term «registers» in afdeling 3.1.2 uitsluitend zijn bedoeld de openbare registers van artikel 3.1.2.1, zoals nader geregeld in hoofdstuk 2 van de ontwerp-Kadasterwet. Dat is mede van belang voor de bescherming die de artikelen 3.1.2.7-8a in de daar bedoelde gevallen aan derden bieden. Zoals in het Nader rapport aan de Koningin naar aanleiding van punt 2 van het advies van de Raad van State uitvoeriger is uiteengezet, geldt hier het volgende. Indien een feit niet voor inschrijving in de openbare registers vatbaar is, maar wel in de kadastrale registratie opgenomen kan worden -men denke aan de feiten die bij de bijhouding van de kadastrale registratie niet aan de openbare registers worden ontleend, vermeld in artikel 55, eerste lid, onder b-e, ontwerp-Kadasterwet, kan een latere verkrijger zich niet op artikel 3.1.2.7 beroepen. Ook de artikelen 3.1.2.8 en 8a hebben geen betrekking op onjuiste vermeldingen in de kadastrale registratie. Wat artikel 3.1.2.8 betreft spreekt dit vanzelf, omdat de daar bedoelde authentieke akten slechts ingeschreven kunnen zijn in de openbare registers. Maar voor artikel 3.1.2.8a geldt hetzelfde. Een eventuele onjuiste vermelding in de kadastrale registratie ontslaat een toekomstig verkrijger niet van de noodzaak in de openbare registers na te gaan hoe het met het ingeschreven feit is gesteld. Wat in de openbare registers in de daar ingeschreven stukken is te vinden, is beslissend. Wat de kadastrale registratie betreft, deze heeft wel tot functie om als informatie betreffende onroerende zaken te dienen of deze informatie overzichtelijker te maken, maar strekt er niet toe dat derden op de juistheid van de daarin vermelde gegevens zonder nader onderzoek mogen vertrouwen. Is het vermelde feit uit de openbare registers afkomstig (artikel 55, eerste lid onder a ontwerp-Kadasterwet), dan behoren derden, zoals reeds werd opgemerkt, ook deze registers zelf te raadplegen. Is het feit uit andere bron afkomstig, (artikel 55, eerste lid onder b-e, ontwerp-Kadasterwet), dan opent de kadastrale registratie juist de mogelijkheid om een nader onderzoek naar dat feit mogelijk te maken. Het al of niet bestaan van deze mogelijkheid kan van belang zijn voor de vraag of iemand te goeder trouw is in de zin van bepalingen als artikel 3.2.3a, 3.4.2.3b of 3.4.3.1, doch zulks moet niet worden beoordeeld aan de hand van strakke regels van de artikelen 3.1.2.6-8a, volgens welke met een onderzoek van de registers kan worden volstaan, maar aan de hand van de algemene regels betreffende goede trouw, waarvan er enige in artikel 3.1.1.12 zijn neergelegd en die van een algemenere onderzoekplicht uitgaan. In dit licht moet ook de bovengemaakte opmerking worden gezien over het belang van de kadastrale registratie bij de toepassing van artikel 3.1.2.6. Weliswaar is ook daar met de «registers» uitsluitend bedoeld: de openbare registers van art. 3.1.2.1, maar hier kan mede een rol spelen dat de kadastrale registratie voor diegene die de openbare registers wil raadplegen de toegang tot deze registers vormt. Deze raadpleging zal derhalve tevens tot kennisneming van de gegevens opgenomen in de kadastrale registratie leiden. Dit kan van belang zijn voor de vraag of iemand zich op goede trouw kan beroepen, in het bijzonder voor de toepassing van de artikelen 3.4.2.3b en 3.4.3.1. Tenslotte verdient nog opmerking dat zowel afdeling 3.1.2 als de ontwerp-Kadasterwet ervan uitgaan dat derden hun oordeel omtrent de feitelijke gesteldheid van een onroerende zaak niet op de openbare registers of op de kadastrale registratie, maar op bezichtiging ter plaatse moeten gronden. Dit beginsel vormt de achtergrond van bijv. de artikelen 5.3.1, 5.3.9, 5.3.13, 5.3.14, 5.4.16, 5.4.18 en 5.5.1 lid 3. Voor zover het gaat om feitelijkheden als grootte en grensaanduidingen, van belang voor de omschrijving van het object van de in de openbare registers ingeschreven rechtshandelingen, moet daarbij evenwel het volgende worden bedacht. In hoeverre dergelijke feiten de burgerlijke rechten van de betrokken partijen bepalen is in beginsel een kwestie van uitleg van deze rechtshandelingen zoals zij uit de in de openbare registers Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
ingeschreven stukken blijken. Zo zal voor de vraag waar de grens tussen twee aan verschillende eigenaren toebehorende erven loopt, beslissend zijn wat -zonodig na meting overeenkomstig artikel 58 ontwerp-Kadasterwet -voortvloeit uit de rechtshandelingen die tot overdracht aan hen of hun rechtsvoorganger(s) hebben geleid, uiteraard voor zover deze overdrachten bevoegdelijk en rechtsgeldig zijn geschied en behoudens de rechtsgevolgen van eventuele andere feiten als verjaring, vervulling van voorwaarden, erfopvolgingen en de werking van eventuele rechterlijke uitspraken. Artikel.1 2.2. Het eerste lid onder b is aangevuld ten einde buiten twijfel te stellen dat ook de thans daarin vermelde opvolging door de Staat en het wettelijke vruchtgebruik van de overlevende echtgenoot op dezelfde voet als een erfopvolging ingeschreven kunnen worden. Het eerste lid, onder e, is in dier voege gewijzigd dat de aanvankelijk gestelde eis dat de uitspraak hetzij uitvoerbaar bij voorraad hetzij in kracht van gewijsde gegaan is, is vervangen. Ook in de nieuwe redactie kan inschrijving plaatsvinden als de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is, maar de eis dat in-schrijving buiten dit geval slechts kan geschieden als de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, kan in de praktijk moeilijk worden gesteld. Bij de huidige stand van het procesrecht is het immers in vele gevallen niet mogelijk om met het oog op de inschrijving aan de bewaarder een bewijsstuk over te leggen, waaruit blijkt dat inderdaad aan deze voorwaarde is voldaan. Zij is daarom vervangen door de eis dat een verklaring van de griffier wordt overgelegd, dat tegen de uitspraak geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat of dat hem drie maanden na de uitspraak niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken. Voor de groep uitspraken waar het hier om gaat is dit voldoende waarborg dat uitspraken die de rechtsverhouding tussen partijen nog niet daadwerkelijk bepalen, zoveel mogelijk buiten de registers worden gehouden, waarbij mede van belang is dat ook de tegen de uitspraak eventueel nog in te stellen rechtsmiddelen krachtens het slot van het onder e bepaalde inschrijfbaar zijn. Verder valt te bedenken dat voor een aantal belangrijke rechterlijke uitspraken in de desbetreffende artikelen is bepaald dat zij uitsluitend nadat zij in kracht van gewijsde zijn gegaan, ingeschreven kunnen worden. Men zie bij voorbeeld de artikelen 3.1.2.9, 3.1.2.10a, 5.3.10b, 5.7.1.10a lid 1 en 5.10.1.8a lid 5. Maar hier worden voor het instellen van rechtsmiddelen en het ingaan van de daarvoor gestelde termijn bijzondere eisen gesteld, die waarborgen, dat op eenvoudige wijze is vast te stellen dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Dit een en ander heeft uitwerking gevonden in artikel 26 van de ontwerp-Kadasterwet. Voor de details moge naar de memorie van toelichting daarbij worden verwezen. Het eerste lid, onder g, is iets vereenvoudigd. Het hier bepaalde is uitsluitend van belang voor beslagen. Het is daarom wenselijk geacht niet te suggereren -zoals de oorspronkelijke redactie deed -dat ook andere executoriale of conservatoire «maatregelen» krachtens deze bepaling inschrijfbaar zijn. Zie ook de memorie van toelichting bij artikel 33 van de ontwerp-Kadasterwet. Het eerste lid, onder i, is verduidelijkt naar aanleiding van een opmerking uit de Eerste Kamer; men zie het eindverslag Eerste Kamer betreffende Boek 3, blz. 8. Bij het eerste lid onder a verdient nog opmerking dat de term rechtshandeling hier in dezelfde betekenis wordt gebezigd als in de rest van Boek 3. Met name vallen daaronder niet ook overheidsbeschikkingen. In volgende delen van deze Invoeringswet, die op bijzondere wetten betrekking hebben, zal worden nagegaan of daarin beschikkingen voorkomen die inschrijfbaar behoren te zijn en in hoeverre dan daarvoor ook alle gevolgen behoren te gelden die afdeling 3.1.2 aan de inschrijving en aan de niet-inschrijving van inschrijfbare feiten verbindt. Men zie artikel 46 van de ontwerp-Kadasterwet en de memorie van toelichting daarbij.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Artikel 3.1.2.2a. In dit artikel is «dag en uur» vervangen door: dag, uur en minuut. Deze wijziging staat in verband met de voorgestelde wijziging van lid 2 van artikel 3.1.2.4a.
Artikel 3.1.2.3. In het tweede lid is het woord «overgelegde» vervangen door «voor de inschrijving vereiste», hetgeen beter aansluit bij de terminologie van de ontwerp-Kadasterwet. Het vierde lid heeft een kleine redactionele wijziging ondergaan in dier voege dat het niet langer spreekt van de kenmerken van het in de stukken vermelde registergoed, maar van de kenmerken die met betrekking tot het registergoed moeten worden vermeld. Het gaat hier immers om de kenmerken van de betrokken onroerende zaken, appartementsrechten, schepen en luchtvaartuigen, die bij voorbeeld ook moeten worden vermeld met betrekking tot daarop rustende beperkte rechten. Maar het zijn geen kenmerken «van» een registergoed van deze laatste soort. Om welke kenmerken het precies gaat, blijkt uit de artikelen 20-22 ontwerp-Kadasterwet.
Artikel 3.1.2.4. Volgens de eerste zin van het eerste lid van dit artikel is de bewaarder verplicht de inschrijving te weigeren «wanneer de voor een inschrijving nodige stukken niet worden overgelegd of wanneer de overgelegde stukken niet aan de wettelijke eisen voldoen». Welke stukken voor een inschrijving nodig zijn en aan welke vereisten zij moeten voldoen is inmiddels in detail geregeld in de ontwerp-Kadasterwet, met name in de artikelen 11 en 18-46. Niet uitgesloten is evenwel dat ook een andere Wet zodanige eisen bevat, bijvoorbeeld wanneer daar de inschrijving van een bepaald feit wordt mogelijk gemaakt. Het in de tweede zin van het eerste lid bedoelde register van voorlopige aantekening en de inschrijving krachtens een eventueel bevel als bedoeld in het tweede lid zijn thans geregeld in de artikelen 14-16 van de ontwerp-Kadasterwet. Ondermeer in verband met deze wet zijn in het artikel voorts een aantal wijzigingen en aanvullingen aangebracht. In de eerste plaats is de tweede zin van het eerste lid aan de terminologie van de wet aangepast. In de tweede plaats is in het tweede lid een nieuwe zin toegevoegd die de president de bevoegdheid geeft de oproeping te gelasten van door hem aan te wijzen andere belanghebbenden. Hij kan daarin aanleiding zien naar gelang van de aard van het verweer van de bewaarder of de door deze te verstrekken inlichtingen. Als belanghebbende komt in het bijzonder in aanmerking degene die kort na de geweigerde inschrijving, zijnerzijds een inschrijving heeft verkregen terwijl de uitkomst van het geschil voor de rangorde van deze inschrijving ten opzichte van de geweigerde beslissend zal kunnen zijn. In geval de oproeping wordt gelast is artikel 13 lid 2 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van deze Invoeringswet, van toepassing. De regel sluit niet uit dat de eiser de betreffende belanghebbende terstond in het geding betrekt, teneinde de inschrijving te geheugen en te gedogen, hetgeen echter alleen mogelijk zal zijn als deze belanghebbende zijn inschrijving vóór de dagvaarding reeds had verkregen en de eiser daarvan op de hoogte was. Belangrijker is wellicht nog de mogelijkheid dat belanghebbenden zich in het kort geding voegen of tussenkomen overeenkomstig artikel 285 e.v. Rv., die ook in kortgeding zaken van toepassing zijn; men zie bij Hof Amsterdam, 8 februari 1951, NJ 1951, 129, en Pr. Arnhem 23 oktober 1946, 714, alsmede F. J. M. Jansen, Rechtsvordering, aantekening 13 bij artikel 290 Rv. en de daar geciteerden. Belanghebbenden die na de boeking van de aanbieding van de stukken waarvan de inschrijving is geweigerd, een inschrijving hebben verkregen, zullen immers uit het register van voorlopige aantekeningen van deze boeking en de eventuele dagvaarding kennis kunnen nemen, terwijl de eiser in het kort geding latere inschrijving -zeker als zij na de boeking van de dagvaarding als bedoeld in artikel 16 van de Kadasterwet is geschied -vaak niet zal kennen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
In de derde plaats is de materie van de oorspronkelijke leden 3-5 herzien. Het oorspronkelijke lid 4 is tot lid 3 geworden en overigens ongewijzigd gebleven. Het oorspronkelijke lid 5 is tot lid 4 gemaakt en in enige opzichten aangevuld. Zo is tot uitdrukking gebracht dat de dagvaarding in kort geding met het oog op de hier bedoelde terugwerkende kracht van de inschrijving niet zelf ook «ingeschreven» behoeft te worden. Voldoende is dat zij tijdig aan de bewaarder is uitgebracht. In de ontwerp-Kadasterwet (artikel 16) wordt voorgeschreven dat de bewaarder van de dagvaarding ook aantekening dient te houden in het register van voorlopige aantekeningen. Indien het alsnog tot inschrijving van de oorspronkelijk aangeboden stukken komt en aan de eisen van lid 4 is voldaan, staat daarmee vast dat als tijdstip van inschrijving het tijdstip van de oorspronkelijke aanbieding geldt, zonder dat opneming van de dagvaarding in kort geding onder de ingeschreven stukken nodig is. Voorts is in de tweede zin van lid 4 tot uitdrukking gebracht, dat de bewaarder, zo hij na nader onderzoek tot de conclusie komt dat hij de inschrijving ten onrechte geweigerd heeft, op zijn besluit kan terugkomen en alsnog op grond van de oorspronkelijke aanbieding tot inschrijving kan overgaan, waartoe echter wel nodig is dat de oorspronkelijke stukken opnieuw aan hem worden aangeboden, waartoe hij de belanghebbende eventueel zal moeten uitnodigen. Dit laatste is van belang met het oog op het door de bewaarder op het oorspronkelijke stuk te stellen relaas betreffende de inschrijving. Ook als de bewaarder van de hier bedoelde bevoegdheid gebruik maakt, geldt het tijdstip van de oorspronkelijke aanbieding als tijdstip van in-schrijving. Komt het pas veertien dagen na die aanbieding zover, dan zal echter wel tijdig de in de voorafgaande zin bedoelde dagvaarding moeten zijn uitgebracht. Voorts verdient aantekening, dat, zodra de president een bevel tot inschrijving heeft gegeven, niet langer lid 4, maar lid 3 van toepassing is. Ook dan dient de bewaarder te wachten, totdat de eiser opnieuw de inschrijving verzoekt. De bewaarder dient echter in het geheel niet meer op grond van de oorspronkelijke aanbieding te kunnen inschrijven, als het geding in eerste aanleg om een andere reden dan het geven van het bevel is geëindigd; met het oog hierop zijn in de tweede zin van het vierde lid de woorden opgenomen: «hangende het geding in eerste aanleg». Het thans voorgestelde vijfde lid is nieuw. Het houdt verband met artikel 3.1.2.6. Een feit waarvan slechts uit een voorlopige aantekening blijkt, die het niet tot een inschrijving brengt, moet niet kunnen leiden tot doorbreking van de in artikel 3.1.2.6 bedoelde goede trouw, zomin als een zodanig feit kan gelden als «ingeschreven» in de zin van de artikelen 3.1.2.7 lid 1, 3.1.2.8 en 3.1.2.8a. Dit is redelijk omdat het uitgangspunt van artikel 3.1.2.6 dat men behoort te weten wat in de registers staat, niet langer behoort te gelden als het om gegevens gaat, die daar, naar achteraf moet worden aangenomen, ten onrechte waren opgenomen. Een ander stelsel zou bovendien niet te verenigen zijn met de eisen die in afdeling 3.1.2 en in de Kadasterwet voor de inschrijfbaarheid van feiten of aan de daartoe benodigde stukken worden gesteld. De bewaarder die de inschrijving weigert, mag immers niet ook de boeking in het register van voorlopige aantekeningen achterwege laten. Zou men aan deze boeking voor wat betreft de goede trouw van derden ook in geval van een terechte weigering van inschrijving, de werking van een inschrijving toekennen, dan zou men in de eerste plaats niet voor inschrijving vatbare feiten langs deze weg toch met gelijke werking kunnen openbaar maken en voorts ook, wanneer het feit wel inschrijfbaar is, maar men nog niet over de vereiste stukken beschikt, met derdenwerking een boeking kunnen afdwingen in afwachting van het gereed maken van de definitieve stukken die men altijd later nog kan doen inschrijven, zij het zonder terugwerkende kracht. Aldus zouden de begrenzing van de inschrijfbaarheid van feiten in afdeling 3.1.2 en de vereisten voor inschrijving in hoofdstuk 2 van de Kadasterwet in belangrijke mate hun functie verliezen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Het zesde lid regelt de materie van het oorspronkelijke derde lid met dien verstande, dat de bevoegdheid van de bewaarder tot doorhaling van voorlopige aantekeningen is uitgebreid tot alle gevallen waarin deze -kort samengevat" hun belang hebben verloren.
Artikel 3.1.2.4a. Het tweede lid is nader uitgewerkt voor het geval dat twee akten niet alleen op dezelfde dag ter inschrijving worden aangeboden, maar ook op dezelfde dag zijn opgemaakt. Gaat het om notariële akten en verklaringen -waarvoor in de Wet op het notarisambt voorgeschreven zal moeten worden dat het tijdstip van het opmaken daarin zal moeten worden vermeld -, dan zal de volgorde van deze tijdstippen beslissend zijn. Bij notariële verklaringen denke men vooral aan die van de artikelen 27 en 31 van de ontwerp-Kadasterwet. Voor andere gevallen verdient een uitdrukkelijke regel in deze trant geen aanbeveling, al is het alleen maar omdat daarin geen tijdstip van het opmaken daarvan pleegt te worden vermeld. Te bedenken valt voorts dat aan een verdere regeling in de praktijk ook weinig behoefte zal bestaan. Het is inderdaad denkbaar -al komt het in de praktijk zelden voor -dat twee notariële akten ten aanzien van één goed zowel op dezelfde dag zijn opgemaakt als op hetzelfde tijdstip ter inschrijving worden aangeboden. Maar gaat het bij voorbeeld om een vonnis en een notariële akte, dan zal het vonnis in de praktijk vrijwel altijd ouder zijn, omdat eerst een expeditie daarvan zal moeten worden verkregen en voorts bij een belangrijke groep van rechterlijke uitspraken, nl. die bedoeld in artikel 3.11.4a van dit ontwerp, eerst betekening aan de veroordeelde moet plaatsvinden, terwijl in weer andere gevallen, zoals die van de artikelen 3.1.2.9 en 3.1.2.10a voor inschrijving nodig is dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Gaat het om een gelijktijdig aangeboden notariële akte betreffende vervreemding of bezwaring, die tegelijkertijd met een proces-verbaal van inbeslagneming wordt ingeschreven, dan geldt voorts de bijzondere regel van artikel 505 lid 3 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6. Worden twee processen-verbaal van inbeslagneming tegelijk ter inschrijving aangeboden, dan is er geen moeilijkheid: de beslagen zijn niet onverenigbaar en beide schuldeisers zullen de executie kunnen voortzetten en de opbrengst naar de rangorde van hun vorderingen verdelen. In deze omstandigheden verdient het geen aanbeveling in de wet verder in details te treden. De gevallen die ongeregeld zijn gebleven kunnen aan de rechter worden overgelaten. Ook analogische toepassing van de regel dat het tijdstip waarop een notariële akte is opgemaakt, beslissend is, wordt niet uitgesloten. Daarbij verdient dan echter wel aantekening dat een notariële akte van het daarin door de notaris vermelde tijdstip dwingend bewijs zal opleveren, zodat het bewijs dat een eventuele andere akte ouder is in beginsel zal rusten op degene die zich op die andere akte beroept.
Artikel 3.1.2.7. In het eerste en derde lid van dit artikel is «ogenblik» gewijzigd in: tijdstip. Deze wijziging, die ook is aangebracht in de artikelen 3.1.2.8 en 3.1.2.8a, beoogt slechts uniformering van de redactie van de onderhavige artikelen op dit punt. Het tweede lid onder c is aangevuld met een verwijzing naar het surséanceregister, vermeld in artikel 222a F., dat bij de Wet van 6 mei 1976, Stb. 280, is ingevoegd. Daarmee is tevens achterhaald de opmerking in de memorie van antwoord betreffende Boek 3, blz. 28, eerste alinea, dat het overweging verdient inschrijving van surséance van betaling in de Faillissementswet mogelijk te maken.
Artikel 3.1.2.8. In vervolg op het eindverslag Eerste Kamer, blz. 2, vraag 1, is getracht aan dit artikel een beter leesbare redactie te geven. Enige materiële wijziging is niet beoogd. Dat geldt ook voor het slot van de bepaling, waar, evenals aan het slot van artikel 8a, zijn toegevoegd de woorden «of door raadpleging van de registers zouden zijn gekend». Deze toevoeging beoogt te verduidelijken Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
dat de verkrijger niet ook wordt beschermd als uit de registers zelf kenbaar was dat de juistheid van het ingeschreven feit niet vaststond. Daarbij kan aan verschillende gevallen worden gedacht. Mogelijk is in de eerste plaats dat zulks blijkt uit een andere inschrijving dan die waarvan de onjuistheid wordt ingeroepen. Men denke aan het geval dat een dagvaarding is ingeschreven waarbij dit feit op daarin aangegeven gronden wordt betwist, aan een naderhand ingeschreven akte tot aanvulling of rectificatie of aan een verklaring van waardeloosheid, waarvan de invulling niet onmiddellijk ook tot doorhaling behoeft te hebben geleid. In de tweede plaats is mogelijk dat reeds uit de inschrijving zelf blijkt dat het betreffende feit niet vaststaat. Men denke aan een feit dat is ingeschreven door middel van een notariële verklaring als bedoeld in artikel 38 ontwerp-Kadasterwet, terwijl uit die verklaring blijkt dat het feit werd betwist, ook al heeft de notaris het genoegzaam aangetoond geacht om tot inschrijving over te gaan. Men zie in dit verband ook artikel 35, tweede lid, van de ontwerp-Kadasterwet, waar voor de inschrijving van een notariële verkaring betreffende verjaring een lagere eis wordt gesteld dan in andere gevallen waarin de inschrijving door een zodanige verklaring geschiedt.
Artikel 3.1.2.8a. Aan het slot van het artikel is een zelfde zinsnede toegevoegd als aan het slot van artikel 8. Hier moge naar de toelichting bij dit laatste artikel worden verwezen.
Artikel 3.1.2.9. Dit artikel behoefde nog aanvulling van procesrechtelijke aard. Aanvankelijk bestond het voornemen om deze aanvulling op te nemen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar bij nader inzien is het overzichtelijker voorgekomen om artikel 3.1.2.7, dat reeds bepalingen van processuele aard bevatte, zelf verder uit te werken en daarin, waar nodig, uitdrukkelijk van de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering af te wijken. De vordering waarop artikel 3.1.2.9 betrekking heeft, is erop gericht een rechterlijke uitspraak omtrent het door de eiser gepretendeerde recht mogelijk te maken, die ook jegens onbekende belanghebbenden gezag van gewijsde heeft. In verband daarmee zijn de voor gewone procedures toepasselijke regeling betreffende verstek en aanhouding en het eventueel nog gedurende lange tijd openstaande rechtsmiddel van verzet hier minder gelukkig. De waarborgen dat onbekende belanghebbenden een behoorlijke kans krijgen om met het geding en de uitspraak bekend te raken, dient in andere maatregelen te worden gezocht, met name in een openbare oproeping en in een openbaar exploit van betekening en in de bijzondere publiciteit die daaraan door nadere, door de rechter te bevelen maatregelen kan worden verbonden. Deze overwegingen hebben ertoe geleid om voor dit geval in de derde zin van het eerste lid de regeling omtrent verstek en aanhouding in geval sommige gedaagden verschijnen en anderen niet, vervat in artikel 79, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, buiten toepassing te verklaren, en voorts om in de eerste zin van het nieuwe tweede lid het rechtsmiddel van verzet geheel uit te sluiten. Dit brengt niet mee dat in zaken als de onderhavige geen verstek behoeft te worden verleend. Dit zal integendeel met het oog op onbekende belanghebbenden, die immers als medegedagvaard gelden, steeds moeten geschieden. Mede jegens hen zal immers moeten worden vastgesteld dat de termijnen en formaliteiten ook jegens hen in acht zijn genomen en de vordering voorshands niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zoals wordt geëist door artikel 76 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hiervan uitgaande is in het tweede lid tevens artikel 335 van dat wetboek buiten toepassing verklaard, dat bepaalt dat van verstekvonnissen geen hoger beroep openstaat. Niet verschenen, al of niet bij name gedagvaarde belanghebbenden, kunnen derhalve wèl van het vonnis in hoger beroep komen. Van de uitspraak in hoger beroep staat dan weer cassatie open, blijkens de slotzin van het tweede lid echter alleen voor verschenen belanghebbenden. Daaronder vallen ook zij die in eerste in-stantie verschenen zijn, maar in hoger beroep niet.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Een volgend belangrijk punt dat regeling behoefde, houdt verband met de voor inschrijving van de uitspraak gestelde eis dat zij in kracht van gewijsde is gegaan. Aan de bewaarder zal moeten kunnen worden aangetoond dat aan die eis is voldaan; men zie artikel 26 ontwerp-Kadasterwet. De moeilijkheid daarbij is dat de gewone formaliteiten voor hoger beroep en cassatie niet waarborgen dat na het verstrijken van de voor die rechtsmiddelen gestelde termijn met zekerheid kan worden vastgesteld, dat van de bevoegdheid het rechtsmiddel aan te wenden geen gebruik gemaakt is. De griffier van het gerecht tegen welks uitspraak een eventueel rechtsmiddel is gericht, krijgt daarvan in het geheel geen kennis. De griffier van het gerecht waarbij een eventueel rechtsmiddel wordt ingesteld, krijgt dat wellicht pas na lange tijd. Het kan immers zijn dat is gedagvaard tegen een dag die lang na het verstrijken van de termijn ligt. In het ontwerp-Scheidingsprocesrecht (nr. 15638) is voor de vergelijkbare moeilijkheid die in het huidige recht bestaat ter zake van de inschrijving van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van echtscheiding of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed in de registers van de burgerlijke stand, de oplossing hierin gezocht dat het rechtsmiddel niet ontvankelijk is, als de dagvaarding niet binnen acht dagen is ingeschreven in de registers, bedoeld in de artikelen 86 en 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bijgehouden door de griffier van het gerecht waarbij het rechtsmiddel ingesteld wordt. In de derde zin van het tweede lid van artikel 3.1.2.9 wordt voor het onderhavige geval bij deze oplossing aangesloten. Aldus wordt de voormelde griffier in staat gesteld om aan de hand van zijn register en de hem overgelegde exploiten waarbij de uitspraak is bekend, te beoordelen of nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit niet het geval is, aan de eiser een desbetreffende verklaring af te geven, als in artikel 26, eerste lid, aanhef en onder a, ontwerp-Kadasterwet voor de inschrijving van de uitspraak door de bewaarder wordt geëist.
Ten einde te voorkomen dat, nu het rechtsmiddel van verzet ontbreekt, niet verschenen belanghebbenden te gemakkelijk hun bevoegdheid tot appelleren zouden verliezen, is in de vierde zin van het tweede lid bepaald dat de termijn van hoger beroep ten aanzien van hen eerst na betekening van de uitspraak gaat lopen. Aan het artikel is voorts een nieuw vierde lid toegevoegd dat enige nadere regels bevat betreffende de in de voorgaande leden bedoelde openbare oproeping en betekening. Men lette erop dat in artikel 4, onder 7°, derde lid, oproeping in een plaatselijk dagblad wordt geëist. De derde zin van het vierde lid geeft daarop een aanvulling in dier voege dat de rechter, als de omstandigheden hem daartoe aanleiding geven, ook aankondigingen in landelijke of buitenlandse dagbladen kan voorschrijven. Het voorschrijven van nog weer andere maatregelen, zoals een schriftelijke kennisgeving aan een buitenlands adres van een mogelijke belanghebbende, is niet uitgesloten.
Artikel 3.1.2.10a. In de in dit artikel bedoelde vordering strekte in de tekst van de Vaststellingswet tot het verkrijgen van een door de rechter uit te spreken «bevel tot doorhaling». Uit het advies van de Raad van State is evenwel gebleken dat deze opzet tot misverstand kan leiden, in de eerste plaats omdat aldus de gedachte kan postvatten dat de vordering tegen de bewaarder moet worden gericht in plaats van tegen hen die krachtens artikel 3.1.2.10 een verklaring van waardeloosheid moeten afgeven, maar dit niet doen, in de tweede plaats, omdat de betekenis van de rechterlijke uitspraak hierin is gelegen dat de rechter de waardeloosheid van de inschrijving met gezag van gewijsde jegens hen die als partij in het geding waren betrokken vaststelt en niet in het administratieve gevolg daarvan, de doorhaling door de bewaarder. In verband daarmee wordt thans in lid 1 en lid 2 uitgegaan van een door de rechter uit te spreken waardeloosheid van de inschrijving. Dit sluit ook beter aan bij het stelsel van artikel 3.11.4, nu deze uitspraak geacht moet worden in de plaats te treden van de verklaringen van waardeloosheid, bedoeld in artikel 3.1.2.10. In het vierde lid is dan ook bepaald dat het vonnis, nadat het is ingeschreven, waartoe nodig is dat het in kracht van gewijsde is gegaan, de bewaarder tot doorhaling machtigt, zoals ook de gezamenlijke verklaringen van waardeloosheid van artikel 3.1.2.10 dit doen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Evenals artikel 3.1.2.9 behoefde dit artikel voorts nog aanvulling met nadere regels van procesrechtelijke aard. Het artikel vertoont met artikel 3.1.2.9 in zoverre overeenstemming dat ook hier een belangrijke rol speelt dat onbekende belanghebbenden mede gedagvaard moeten kunnen worden, omdat het wenselijk is dat de uitspraak ook jegens hen gezag van gewijsde verkrijgt. De artikelen verschillen echter in dier voege dat het bij vordering tot doorhaling van een inschrijving in de eerste plaats gaat om de ingeschrevene zelf, terwijl de groep onbekende belanghebbenden hier uitsluitend bestaat in zijn eventuele rechtverkrijgenden die geen nieuwe inschrijving hebben genomen. In verband daarmee is een enigszins ander stelsel gekozen. In beginsel kan volstaan worden met dagvaarding van de ingeschreven belanghebben-de of belanghebbenden. Daarmee gelden tevens hun voormelde rechtverkrijgenden als gedagvaard. Daarbij wordt niet langer de eis gesteld dat gedagvaard moet worden aan de in de registers ingeschreven woonplaats van de belanghebbende. Dit hangt samen met de ontwerp-Kadasterwet, waarin is afgezien van het aanvankeiijk in artikel 3.1.2.10a veronderstelde stelsel dat ter zake van iedere in-schrijving de keuze van een woonplaats noodzakelijk is. Wel is de gekozen woonplaats voor een aantal gevallen voorgeschreven gebleven, met name in artikel 3.9.4.2 lid 1, derde zin, voor de hypotheekhouder, in artikel 6.5.3.4 lid 2 voor de bedinger van een kwalitatieve verplichting, en in artikel 18, vierde lid, van de ontwerp-Kadasterwet voor hen die geen woonplaats in Nederland hebben. Men zie met betrekking tot de reikwijdte van deze gekozen woonplaatsen artikel 48 van de ontwerp-Kadasterwet en de toelichting daarbij. Voorts is, ingeval doorhaling van een beslag wordt gevorderd, van belang de woonplaats die volgens de regelen betreffende het beslag in het beslagexploit moet worden gekozen. Voor de reikwijdte van deze groep gekozen woonplaatsen zie men artikel 438a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6 nieuw BW, eerste gedeelte. In al deze gevallen dient ook voor de toepassing van artikel 3.1.2.10a de dagvaarding aan het gekozen domicilie te worden uitgebracht, wil de eiser niet het risico lopen dat hij niet kan aantonen dat de door hem verkregen uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Indien de ingeschrevene onvindbaar blijkt of zijn bestaan onzeker of be-eindigd is, kan hij niettemin als ingeschrevene worden gedagvaard, uiteraard overeenkomstig de regels betreffende een gedaagde zonder bekende woon-of verblijfplaats en voorts met dien verstande, dat de rechter uit hoofde van lid 2 nadere maatregelen kan bevelen en bewijsopdrachten kan doen, die waarborgen dat de eventuele belanghebbenden met de dagvaarding bekend worden. Daarin is tevens een waarborg gelegen dat bekende rechtverkrijgenden, die niet ingeschreven zijn, zoveel mogelijk op de gewone wijze worden gedagvaard. De rechter zal immers kunnen onderzoeken of er zodanige rechtverkrijgenden zijn en hun dagvaarding bij name kunnen bevelen. Het zal dan voor de eiser eenvoudiger en minder kostbaar zijn dat meteen zelf te doen. Het tweede lid is behoudens een kleine taalkundige aanpassing («maatregelen treffen» is vervangen door: maatregelen bevelen) ongewijzigd gebleven. Na dit lid is een nieuw derde lid ingevoegd, dat de rechtsmiddelen betreft, die openstaan tegen de uitspraak van de rechter van wie een bevel tot doorhaling is gevorderd. Deze regeling sluit in zoverre bij die van artikel 3.1.2.9 lid 2 aan dat ook hier voor een ontvankelijkheid van het rechtsmiddel de nadere eis van inschrijving in door de griffier bijgehouden registers wordt gesteld, opdat zo nodig door deze kan worden vastgesteld of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Men zie de eerste zin van het tweede lid. An-ders dan in het geval van artikel 3.1.2.9 wordt hier echter noch de regeling van verstek en aanhouding, neergelegd in artikel 79, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch het rechtsmiddel van verzet ge-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
heel buiten toepassing verklaard. Er is met name geen reden deze regels buiten toepassing te laten, indien het de ingeschreven gedaagde(n) zijn, die niet of niet allen zijn verschenen. Wel is in de tweede en derde zin van het derde lid een voorziening getroffen die de hierbedoelde regels uitschakelt voorzover het hun rechtverkrijgenden betreft, die geen nieuwe inschrijving hebben genomen. Als alle in-geschreven gedaagden zijn verschenen, is de aanwezigheid van zodanige rechtverkrijgenden in de regel niet waarschijnlijk. Er behoort dan ook zonder meer verstek tegen hen te kunnen worden verleend en geen aanhouding nodig te zijn, tenzij de rechter dit om bijzondere redenen nodig acht met het oog op de toepassing van het tweede lid. Men denke aan het geval dat een verschenen gedaagde verklaart dat zijn rechten op anderen zijn overgegaan. De vierde zin van het derde lid is ontleend aan de tweede zin van het huidige derde lid en bevat een afwijking van artikel 81 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, wederom om mogelijk te maken dat vastgesteld wordt of een uitspraak, als bedoeld in dit artikel, in kracht van gewijsde is gegaan. Een betekening, als hierbedoeld, doet vaststaan dat de verzettermijn is gaan lopen en kan derhalve overgelegd worden aan de griffier, opdat deze aan de hand van zijn in artikel 86 van voormeld wetboek bedoeld register kan nagaan of tijdig in verzet is gekomen. Ten slotte is in het derde lid, evenals in artikel 3.1.2.9 lid 2, bepaald dat alleen voor verschenen belanghebbenden cassatie openstaat. Het vierde lid wordt gevormd door de eerste en de derde zin van het oorspronkelijke lid 3.
Artikel 3.1.2.11. In het tweede lid is in verband met de opzet van de ontwerp-Kadasterwet «het bijhouden van de registers» gewijzigd in: het houden van de registers. Opmerking verdient nog dat in het derde lid niet ook artikel 3.1.2.8a is vermeld. Dit artikel brengt immers naar zijn inhoud mee dat slechts hij zijn recht door toepassing daarvan kan verliezen die redelijkerwijs voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen. Dit brengt mee dat de oorzaak van het verlies van zijn recht steeds «voor zijn rekening zal komen» in de zin van artikel 3.1.2.11 lid 3.
TITEL 2
Rechtshandelingen Artikel 3.2.4. In het vijfde lid is de term «herroeping» vervangen door «intrekking». Deze terminologische verduidelijking is met name van belang met het oog op het herroepelijk aanbod (artikel 6.5.2.2). Herroeping van zo'n aanbod veronderstelt dat het zijn werking heeft gekregen in de zin van artikel 3.2.4 lid 3; de in het onderhavige vijfde lid bedoelde, thans «intrekking» genoemde figuur belet dat het aanbod (of enige andere verklaring) zijn werking ooit krijgt. De wijziging sluit aan bij de terminologie van het VN-Verdrag in-zake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (Wenen 1980), waarvan de artikelen 15 lid 2 en 22, ten dele afwijken van de artikelen 5 lid 1 en 10 van de Eenvormige wet inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken (Wet van 15 december 1971, Stb. 781).
Artikel 3.2.9a. Dit artikel stemt overeen met artikel 1373a BW, zoals voorgesteld in Artikel VII, D onder 1 van het wetsontwerp tot vaststelling van titel 7.1 inzake koop en ruil. Het bevat een op enkele punten verduidelijkte en gemoderniseerde versie van de artikelen 1504-1506 BW, welke materie beter uit de titel Koop gelicht kan worden, daar zij mede betrekking heeft op andere titels van verkrijging dan de koopovereenkomst. Aangezien de bepaling handelt over absoluut nietige rechtshandelingen is zij opgenomen als laat-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
ste van de reeks artikelen, beginnend bij artikel 3.2.6, en voor artikel 3.2.10, waar een aantal artikelen over vernietigbaarheid aanvangt. Duidelijkheidshalve is hierna de relevante passage uit de memorie van toelichting bij het voormelde wetsontwerp letterlijk overgenomen. In het nieuwe artikel heeft de nietigheid -waarvan buiten twijfel is gesteld dat het een absolute nietigheid betreft -niet slechts betrekking op verkrijging door overdracht, maar op alle wijzen van verkrijging door middel van een rechtshandeling; men denke bijv. aan de verkrijging van een hypotheekrecht door cessie van de vordering waaraan het is verbonden en aan contractuele subrogatie. Wat de overdracht betreft is het onverschillig op welke titel zij berust. Voorts verdient vermelding dat de nietigheid niet slechts de overdracht maar ook de titel daarvan betreft, hetgeen bijv. van belang is in-dien de koop tijdens, de overdracht pas na afloop van de in lid 1, onder a, bedoelde procedure plaatsvindt. Ten slotte zij er in dit verband op gewezen dat de bepaling, die in het algemeen over «verkrijging van goederen» spreekt, mede betrekking heeft op bij voorbeeld de vestiging en afstand van beperkte rechten; men vergelijke artikel 3.4.2.11. De inhoud van artikel 1504 is overgenomen in de bepaling onder a. De term «rechters» moet ruim worden opgevat. Hij omvat mede de plaatsvervangende rechters en raadsheren en de personen bedoeld in artikel 169, tweede zin, van de Grondwet; hetzelfde geldt voor de rechters met administratieve rechtspraak belast, daaronder begrepen hun plaatsvervangers en bij voorbeeld de bijzondere leden als bedoeld in de artikelen 13 e.v. van de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisaties. Mede in verband hiermee is de term rechtbank door gerecht vervangen. Tot de leden van het openbaar ministerie behoren mede de verkeersschouten en de plaatsvervangende officieren van justitie; onder de griffiers zijn mede de substituut-griffiers en de waarnemende griffiers begrepen. Aan de opsomming toegevoegd zijn de gerechtsauditeurs. Voorts is, blijkens de aanhef van lid 1, het verbod van verkrijging door middel van tussenkomende personen thans ook op het hierbedoelde geval van toepassing. Het in artikel 1505 voorkomend woord «openbare» voor «ambtenaren» is als overbodig geschrapt. In plaats van de in dit verband ongebruikelijke term «bewindvoerders» (artikel 1506) wordt in lid 1, onder c, gesproken van «personen met openbaar gezag bekleed». Gedoeld is hiermee op personen die deel uitmaken van de organen van publiekrechtelijke instellingen, die de aan deze instellingen toebehorende goederen beheren en de bevoegdheid hebben daarover te beschikken. Hieronder vallen bijv. mede de gemeenteraadsleden, naar ook thans pleegt te worden aangenomen; men vergelijke Asser-Kamphuisen, blz. 50, alsmede het ontwerp-De gemeentewet herzien, artikel 16 lid 1, onder c, en de toelichting daarop. In het onderhavige artikel is niet overgenomen de bepaling die artikel 1506 betreffende de koop door een lasthebber bevat. In de eerste plaats hoort deze bepaling niet thuis in een artikel dat over absolute nietigheid handelt; men zie Asser-Kamphuisen, blz. 43. Ten tweede wordt de regel in de Nederlandse rechtsliteratuur niet als juist aanvaard in gevallen waarin geen gevaar bestaat voor een belangenconflict tussen lastgever en lasthebber. In het nieuwe BW komt de regel dan ook niet terug; hij zal worden vervangen door artikel 7.7.2.3 van het voorontwerp van Boek 7.
Artikel 3.2.17. De redactie van het eerste lid is iets verder uitgewerkt. Oorspronkelijk sprak dit lid van «vernietigen», dat zou kunnen geschieden door iedere in dit lid bedoelde schuldeiser. Dit kan de indruk wekken dat vernietiging hier steeds door een buitengerechtelijke verklaring mogelijk zou zijn en dat vernietiging bij rechterlijke uitspraak hier zou zijn uitgesloten. Dit is evenwel niet de bedoeling. Evenals bij andere vernietigbaarheden moet ook hier aan de hand van de artikelen 3.2.14 en 15 worden bezien op welke wijze de vernietiging in het gegeven geval plaats kan vinden.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Dit is thans duidelijker tot uiting gebracht. Een beroep «op deze vernietigingsgrond» kan zowel worden gedaan in de vorm van een buitengerechtelijke verklaring als in rechte. Deze terminologie sluit aan bij de nieuwe redactie die in het onderhavige ontwerp aan de artikelen 3.2.14-17 en 18 is gegeven. Artikelen 3.2.11a en 11b. Deze artikelen zullen bij nota van wijziging nog worden aangepast aan de artikelen 43 en 45 Faillissementswet, voorgesteld in wetsontwerp 1980-1981 -16631 betreffende de bestrijding van misbruik van rechtspersonen, zulks zodra de inhoud daarvan definitief vaststaat.
Artikelen 3.2.14-17. In deze artikelen zijn verschillende wijzigingen aangebracht. Ten dele zijn deze van redactionele aard, en beogen zij tegemoet te komen aan de opmerkingen uit de Eerste Kamer, aangehaald in de lnleiden-de opmerkingen bij deze memorie onder 3. Dat geldt met name voor de artikelen 3.2.14 lid 1 en 3.2.15, waarin tevens het oorspronkelijke artikel 3.2.17a is opgegaan. Getracht is in de eerste plaats een gemakkelijker leesbare wettekst te krijgen door in een nieuw artikel 3.2.18b een omschrijving op te nemen van wie in geval van een eenzijdige handeling voor de toepassing van de artikelen 3.2.14-18a als partij bij de rechtshandeling moeten worden beschouwd. In die artikelen zelf kan dan verder eenvoudig van «partij» of «partijen» worden gesproken. Aldus kan tevens een nauwkeuriger redactie worden verkregen van artikel 3.2.14 lid 1, dat thans strikt genomen bijv. geen rekening houdt met gevallen als die van vernietiging door een derde van een eenzijdige rechtshandeling, welke vernietiging in de eerste plaats gericht zal moeten worden tegen degene die zelf deze rechtshandeling heeft verricht. Voorts is getracht een duidelijker omschrijving te vinden voor de gevallen waarin een bepaling zowel ziet op vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring als op vernietiging door de rechter, alsook voor de gevallen dat een bepaling betreffende een beroep op vernietigbaarheid in rechte zowel ziet op een rechtsvordering tot vernietiging als op een beroep op een vernietigingsgrond, dat bijv. bij wijze van verweer is gedaan. In dergelijke gevallen bezigden de artikelen 3.2.14 e.v. tot nu toe omschrijvingen als «een beroep doen op de vernietigbaarheid» of «een beroep in rechte doen op de vernietigbaarheid van een rechtshandeling». Thans is er de voorkeur aan gegeven te spreken van een beroep op een vernietigingsgrond -al of niet in rechte -en zo het beroep in rechte wordt gedaan door de eiser, van een rechtsvordering tot vernietiging, een terminologie die ook beter past bij artikel 3.2.17 betreffende de verjaring van deze rechtsvordering. Wat dit laatste artikel betreft, komt zo ook duidelijker uit dat hetgeen in titel 3.11 omtrent de verjaring van rechtsvorderingen is bepaald ook voor de verjaring van artikel 3.2.17 geldt. Men lette er op dat uit de redactie van artikel 3.2.15 lid 1, -oorspronkelijk lid 2 -ook in de thans voorgestelde tekst volgt dat het beroep op vernietigbaarheid in beginsel vormvrij is. Dit beroep kan derhalve ook door de eiser bij repliek worden gedaan in antwoord op een verweer van de gedaagde dat op de vernietigbare rechtshandeling was gegrond. Ook dit geval is onder de in de artikelen 15 lid 2 en 17, bedoelde rechtsvordering begrepen en ook hier is derhalve vereist dat allen die partij bij de rechtshandeling zijn, in rechte worden betrokken en dat wel tijdig. Men denke aan de revindicatie van een zaak die volgens de gedaagde aan hem, eventueel tezamen met een of meer anderen, was verhuurd, welke huurovereenkomst volgens de eiser echter onder invloed van bedreiging of bedrog tot stand gekomen is. Ook in de nieuwe redactie blijft derhalve juist wat op blz. 70 bovenaan van de memorie van antwoord betreffende Boek 3 over zodanige gevallen wordt gezegd en trouwens ook in het huidige recht wordt aangenomen; zie HR 11 april 1940, NJ 1940, 917 en 15 november 1957, NJ 1958, 67.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Tegenover de voormelde gevallen van een rechtsvordering tot vernietiging staan die van een beroep in rechte op vernietigbaarheid ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel, bedoeld in artikel 15 lid 3. Dit beroep valt niet onder de verjaring van artikel 17. Jegens andere partijen bij de rechtshandeling dan de eiser bestaat slechts de mededelingsplicht van artikel 15 lid 3, tweede zin, die bij niet nakoming tot aansprakelijkheid voor eventuele schade leidt, maar voor de vernietiging geen constitutief vereiste is. Men zie het oorspronkelijke artikel 3.2.17a lid 2 ingevoegd bij nota van wijzigingen van 4 januari 1977 (stuk nr. 11), en de toelichting daarbij, blz. 23. Naast deze redactionele correcties die ook een nauwkeuriger redactie van artikel 3.2.18 mogelijk hebben gemaakt, zijn in de artikelen 3.2.14 lid 2 en 3.2.17 lid 1 ook een tweetal niet onbelangrijke wijzigingen van materiële aard aangebracht, die hieronder bij die artikelen afzonderlijk zullen worden besproken. Artikel.2.14. Na het voorgaande dient nog slechts het gewijzigde lid 2 te worden besproken. Het oorspronkelijke lid 2 bevatte een omvangrijke beperking van de bevoegdheid om een rechtshandeling dooreen buitengerechtelijke verklaring te vernietigen, doordat het aan een zodanige verklaring haar vernietigende werking ontzegde in alle gevallen dat «op de rechtshandeling reeds enigerlei uitvoering is gevolgd of zij met een feitelijke handeling gepaard is gegaan». Deze beperking beoogde met het oog op eventuele verplichtingen tot ongedaanmaking van hetgeen reeds uit hoofde van de rechtshandeling was verricht, de rechtszekerheid te dienen. Juist in dit opzicht schiet zij echter in belangrijke mate tekort. Niet alleen is over het antwoord op de vraag wanneer op een rechtshandeling enigerlei uitvoering is gevolgd of wanneer zij met enig feitelijk handelen gepaard is gegaan, veel verschil van mening mogelijk, maar ook kan dit antwoord gemakkelijk afhangen van feiten die aan degene die wil vernietigen niet bekend behoeven te zijn. Zo zal de huurder die een door hem gedane opzegging wil vernietigen, niet behoeven te weten dat de verhuurder inmiddels een andere huurder gevonden heeft. Ook zal een koper er niet mee op de hoogte behoeven te zijn, wat de verkoper reeds ter uitvoering van de koopovereenkomst heeft verricht; men denke aan individualisering van naar de soort bepaalde zaken, verzending van de verkochte zaak aan de koper, etc. Dit zal te meer gelden als een derde, zoals een schuldeiser als bedoeld in artikel 3.2.11, tot vernietiging over wil gaan. Een extra moeilijkheid is bovendien hierin gelegen dat artikel 3.2.14 lid 2 op deze beperking nog weer uitzonderingen toeliet, voor het geval in de vernietiging werd berust, hetgeen eveneens voor derden moeilijk vaststelbaar kan zijn. Bij dit alles komt voorts dat de bepaling van lid 2 slecht past bij de in de regel vormvrije wijzen waarop naar huidig recht een rechtshandeling kan worden vernietigd. Zo kan vernietiging op grond van de artikelen 89 en 98 van Boek 1 of van artikel 1377 BW steeds door een enkele verklaring plaatsvinden. Hetzelfde geldt voor het inroepen van nietigheid wegens strijd met dwingende wetsbepalingen van huurrecht, arbeidsrecht, vervoersrecht of betreffende huurkoop. Men zie over deze kwestie in het bijzonder HR 18 december 1953, NJ 1954, 65, in welk arrest deze vormvrije wijze van vernietiging kennelijk als hoofdregel gezien wordt. Weliswaar spreekt de huidige wet bij de regeling van de wilsgebreken en bij onbekwaamheid blijkens de artikelen 1482-1492 BW van «rechtsvorderingen» tot vernietiging, maar ook hier bewegen rechtspraak en doctrine zich in de richting van een grotere vrijheid door aan te nemen dat een beroep in rechte op de vernietigingsgrond niet in een bepaalde vorm behoeft te worden gedaan (HR 11 april 1940, NJ 1940, 917 en 15 november 1957, NJ 1958, 67). Ook hebben zich naast de klassieke wilsgebreken van dwang, dwaling en bedrog vergelijkbare figuren ontwikkeld, zoals misbruik van omstandigheden (HR 11 januari 1957, NJ 1959, 37) en het ontbreken van wil bij Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
een geestelijk gestoorde (HR 11 december 1959, NJ 1960, 230), voor het in-roepen waarvan geen vormvereisten worden gesteld, terwijl zij in het nieuwe wetboek geheel als wilsgebreken worden behandeld. Bovendien bestaat in verschillende met het onze vergelijkbare landen voor het hele hierbedoel-de gebied een stelsel waarbij de vernietiging steeds door een buitengerechtelijke verklaring plaatsvindt, met name de Duitse Bondsrepubliek en Zwitserland («Anfechtung»). Ook voor dit stelsel laten zich trouwens rechtszekerheidsargumenten aanvoeren. Het brengt met name in dit praktisch belangrijke opzicht meer zekerheid, dat het degene die bevoegd is tot vernietiging, noopt tot een duidelijke uitspraak, waarop hij niet meer eenzijdig terug kan komen. Degene die slechts vernietiging door de rechter kan vorderen, kan in een laat stadium, bij voorbeeld als gevolg van een prijsstijging, van het instellen van een vordering afzien of een reeds ingestelde vordering onder aanbieding van de kosten intrekken en onverhoeds alsnog nakoming vorderen. Ook is het in dit stelsel voor een wellicht op chicanes beluste wederpartij minder verleidelijk om het beroep op de vernietigingsgrond buiten rechte voorlopig naast zich neer te leggen, zoals hij anders zou kunnen in de hoop dat het toch niet tot de voor vernietiging noodzakelijke procedure komt. Bovendien past dit stelsel ook beter bij de regeling van de artikelen 6.5.4.6 e.v. betreffende de ontbinding van wederkerige overeenkomsten, die in beginsel eveneens door een buitengerechtelijke verklaring geschiedt. De argumenten die daar onder meer uit een oogpunt van consumentenbescherming zijn aangevoerd voor de mogelijkheid dat degene jegens wie wanprestatie is gepleegd, de overeenkomst terstond van de hand moet kunnen wijzen (zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 236), gelden ook hier. Derden vinden hun bescherming in bepalingen als de artikelen 3.4.2.3a en 3b, 3.9.2.2a en 6.1.6.7 lid 2. Ook afgezien daarvan zal een vernietiting slechts tegen een derde kunnen worden ingeroepen, als jegens hem het bestaan van een vernietigingsgrond kan worden aangetoond. Het enkele feit van een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring is daartoe, ook als de wederpartij in de vernietiging mocht hebben berust, niet voldoende.
Het is dan ook niet verwondelijk dat artikel 3.2.14 lid 2 in de literatuur bestrijding heeft gevonden; men zie met name Bloembergen, WPNR 5190, en Fokkema, RMTh 1971, blz. 271 e.v. Het voorgaande heeft ertoe geleid de regel van artikel 3.2.14 lid 2 te laten vallen behoudens één geval waarin het argument dat de rechtszekerheid met een rechterlijke uitspraak is gediend, zwaarder weegt dan elders. Bepaald is thans dat vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring in beginsel niet mogelijk is als het gaat om een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed, die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte. Men denke bij dit laatste mede aan akten tot overdracht, vestiging en afstand van beperkte rechten (artikel 3.4.2.11), alsook aan de akte tot levering na de verdeling van een gemeenschap (artikel 3.7.1.14a). De nieuwe regel strookt met de eisen van betrouwbaarheid, die aan de openbare registers mogen worden gesteld. Daarbij valt te bedenken dat een vernietiging -anders dan bij voorbeeld een ontbinding -in beginsel zakelijke werking heeft. Het is geen bezwaar dat in dit stelsel de vernietiging pas door de rechterlijke uitspraak komt vast te staan en ook dan pas in de registers opgenomen kan worden. Degene die de rechtsvordering tot vernietiging instelt, zal immers krachtens artikel 3.1.2.2 lid 1, onder f, tevoren reeds deze rechtsvordering kunnen doen inschrijven. Hij zal daardoor kunnen voorkomen dat latere verkrijgers als bedoeld in artikel 3.4.3b zich ten aanzien van een na hun verkrijging uitgesproken vernietiging op goede trouw kunnen beroepen; men zie ook de artikelen 3.1.1.12 en 3.1.2.6. Een voordeel van de nieuwe bepaling is voorts dat zij scherper kan worden omlijnd dan met het oorspronkelijke lid 2 het geval was. Men lette er in dit verband op dat de rechtshandeling het registergoed zelf moet betreffen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Zo valt bij voorbeeld de vernietiging van een uiterste wilsbeschikking die tot gevolg heeft dat daarmee de erfopvolging vervalt, niet onder de onderhavige bepaling. Zij heeft immers geen betrekking op een bepaald registergoed, maar op de gehele nalatenschap. Het zou niet wenselijk zijn dat de mogelijkheid van vernietiging bij een buitengerechtelijke verklaring zou afhangen van de vraag of zich in de nalatenschap en of meer registergoederen blijken te bevinden en de uiterste wilsbeschikking het om een of andere reden tot een inschrijving zou hebben gebracht met één van deze goederen. Buiten de omschrijving vallen voorts ook rechtshandelingen met betrekking tot een registergoed die weliswaar inschrijfbaarzijn, maar niet ingeschreven zijn en ook niet tot een akte, bestemd tot levering van een registergoed, hebben geleid. Zo zal bij voorbeeld een cessie buitengerechtelijk vernietigd kunnen worden, ook al is deze cessie inschrijfbaar, omdat tot zekerheid van de vordering een hypotheek is verleend. Tegen vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring bestaat voorts geen bezwaar als alle partijen in de vernietiging berusten. Deze gezamenlijke berusting zal in de registers tot uiting komen langs de weg van artikel 27 in verbinding met artikel 38 van de ontwerp-Kadasterwet. Uit de aldus ter in-schrijving aangeboden notariële verklaring zal immers van de berusting en ook van de aanwezigheid van een grond tot vernietiging moeten blijken. Uit artikel 3.1.2.7 vloeit voorts voort dat de vernietiging niet aan de daar bedoel-de verkrijgers wordt tegengeworpen, zolang het niet is ingeschreven, terwijl eerdere verkrijgers te goeder trouw zich op artikel 3.4.2.3b zullen kunnen beroepen. Artikel.2.17. Behalve de bij de artikelen 3.2.14-17 reeds besproken redactionele wijzigingen, heeft het eerste lid ook in dit opzicht wijziging ondergaan dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging thans op driejaren is gesteld. Het huidige recht kent in artikel 1490 BW een termijn van vijf jaren, die stellig te lang is. Te vrezen valt echter dat een bekorting tot één jaar in vele gevallen aan partijen onvoldoende armslag voor onderhandelingen zal laten. Dit geldt met name, nu, ook als in beginsel vaststaat dat er een vernietigingsgrond is, nog onzeker kan zijn hoever de werking daar-van gaat in verband met bepalingen als artikel 3.2.17b, 3.2.17c en 6.5.2.12a. Nu de termijn voor alle gevallen is verlengd kan het oorspronkelijke derde lid van het artikel, dat een verlenging voor een bepaald geval bevatte, vervallen. Voorts is artikel 17 door toevoeging van een nieuw derde lid aangepast aan het vervallen van de regel van het oorspronkelijke artikel 3.2.14 lid 2. In het thans voorgestelde stelsel kan ook de reeds uitgevoerde overeenkomst in beginsel steeds door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd. Dit zou meebrengen dat de verjaring met betrekking tot het in rechte in-roepen van de vernietigbaarheid, geregeld in artikel 17, in de lucht zou komen te hangen. Het nieuwe derde lid bepaalt daarom dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring vernietigd kan worden. Wel is dan uiteraard nog vernietiging overeenkomstig artikel 15 lid 3 mogelijk.
Artikel.2.17c. Het eerste lid is aangepast aan de nieuwe terminologie van de artikelen 3.2.14-17. Het drukt thans beter uit dat ook de rechtsvordering tot vernietiging vervalt.
Artikel 3.2.18. Ook dit artikel is aan de nieuwe terminologie van de artikelen 3.2.14-17 aangepast. Door telkens van «vernietigingsgrond» te spreken komt beter uit dat de bevestiging slechts leidt tot verval van de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, hetgeen van belang is als zich tegelijk verschillende gronden tot vernietiging voordoen (bij voorbeeld dwaling en bedrog). Ook hier is thans duidelijker tot uiting gebracht dat ook de rechtsvordering tot vernietiging vervalt. Men lette er voorts op dat het verval Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
alleen betreft het beroep «ter vernietiging» van een rechtshandeling. In hoeverre de feiten waarop de vernietiging gegrond kon worden, na het verval nog tot een vordering tot schadevergoeding kunnen leiden, wordt in dit artikel niet beantwoord. In beginsel zal een zodanige vordering derhalve in stand blijven.
Artikel 3.2.18b. Dit artikel werd reeds bij de artikelen 3.2.14-17 toegelicht. Het geeft geen regel voor meerzijdige rechtshandelingen. Wie daarbij partij is, zal in beginsel uit de aard van die handeling zelf voortvloeien, terwijl voorts bepalingen als de artikelen 3.7.1.9, 6.2.1.6a, 6.2.3.13, 6.5.1.1, 6.5.3.5a lid 1 en 6.5.4.22 daarvoor van belang kunnen zijn. Men onderscheide de in het onderhavige artikel bedoelde partijen van de «onmiddellijk belanghebbenden», waarvan sprake is in de artikelen 3.2.18 lid 2, 3.2.19 en 3.2.20. Daaronder kunnen eventueel ook cessionarissen en andere verkrijgers onder bijzondere titel vallen. Voorts lette men erop dat artikel 3.2.18b alleen geldt voor de toepassing van de artikelen 3.2.14-18a. Zo moet blijkens de memorie van antwoord op artikel 3.2.8 de persoon tot wie een eenzijdige rechtshandeling als een opzegging is gericht, worden beschouwd als iemand die niet als partij aan de rechtshandeling heeft meegewerkt in de zin van het slot van het artikel. Ook zal bij voorbeeld degene die erfgenaam is geworden door de verwerping van de nalatenschap door een ander ten opzichte van die verwerping derde kunnen zijn in de zin van artikel 3.2.3a. Bij artikel 3.2.10 lid 5 maakt deze kwestie geen verschil: bij eenzijdige rechtshandelingen kan de «wederpartij» slechts degene zijn tot wie de vernietiging volgens de artikelen 3.2.14 en 15 moet worden gericht.
Artikel 3.2.20. Het nieuwe derde lid beoogt buiten twijfel te stellen dat bekrachtiging niet reeds uitgesloten behoeft te zijn op de enkele grond dat een derde inmiddels een met de rechtshandeling onverenigbaar recht heeft verkregen. Men denke aan een nietige overdracht, die evenwel door alle onmiddellijk belanghebbenden jegens elkander als geldig is aangemerkt met deze uitzondering dat de vervreemder op de zaak een beperkt recht heeft gevestigd of deze heeft verhuurd, dan wel een van zijn schuldeisers daarop beslag heeft gelegd. In een zodanig geval dient bekrachtiging met handhaving van het beperkte recht, de huur of het beslag niet uitgesloten te zijn. Men vergelijke de beschouwing van Hartkamp in Non Sine Causa, opstellen aangeboden aan G. J. Scholten, blz. 128-130, waar verdere voorbeelden zijn te vinden en waar tevens uitkomt dat de onderhavige oplossing met voorzichtigheid moet worden toegepast. Met het oog daarop is een soepele redactie gekozen die ruimte laat om met de omstandigheden van het geval rekening te houden.
TITEL 3
Volmacht Artikel 3.3.2. De toevoeging van een nieuw derde lid geeft gevolg aan een suggestie in het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 3, blz. 12, vraag 1 bij titel 3. Zoals daar is opgemerkt past een bepaling in deze trant in de recente ontwikkelingen van het rechtspersonenrecht en van vertegenwoordiging in het algemeen. Men zie ook Maeijer in: De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, Monografieën Van der Heijdeninstituut nr. 16, 1978, blz. 34-37. Voor een goed begrip van de nieuwe bepaling dient te worden vooropgesteld dat het oorspronkelijke artikel 3.3.2 eveneens van een derde lid was voorzien, dat echter bij nota van wijzigingen van 4 januari 1977 is geschrapt. Dit lid bepaalde dat, wanneer een volmacht op een door wet of gebruik bepaalde wijze is bekend gemaakt, een derde zich niet op onbekendheid met Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
het aldus bekend gemaakte kan beroepen. Deze bepaling is, zoals in de toelichting op de nota van wijzigingen, blz. 26-27, is uiteengezet, onwenselijk geacht, omdat -kort samengevat -de vergaande betekenis die zij aan bekendmaking van de volmacht toekende, in strijd is met de eisen van de praktijk. Het nieuwe derde lid trekt de lijn van deze gedachtengang door. De daarin thans opgenomen regel komt neer op een toepassing van lid 2, waardoor buiten twijfel wordt gesteld dat de bij voorbeeld door een aanstelling gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet kan worden doorbroken door het enkele feit dat ongebruikelijke beperkingen van de volmacht zijn bekend gemaakt. Het derde lid werkt dit aldus uit dat beperkingen die zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij ze niet behoefde te verwachten, haar niet kunnen worden tegengeworpen, tenzij zij de beperking kende. Men denke aan de volmacht van een procuratiehouder, die beperkt is tot transacties tot een zo gering bedrag dat dit met de functie van procuratiehouder niet goed te verenigen is. Met het oog op een vlot verlopend rechtsverkeer kan men van derden, ook als zij in beginsel met de bekendmaking rekening moesten houden, niet vergen dat zij bij iedere normale transactie de bekendmaking nauwkeurig ook op ongebruikelijke beperkingen gaan onderzoeken. Van overschrijding van een zodanige volmacht behoren zij niet aldus de dupe te kunnen worden. De onderhavige bepaling beoogt dit te voorkomen. De bepaling geldt in beginsel ook voor publikatie van een volmacht in het handelsregister. In het kader van de Handelsregisterwet moet nog worden bezien in hoeverre zulks daar verduidelijking behoeft.
Artikel.3.14.
Verduidelijkt is welke notaris in de tweede zin van het eerste lid is bedoeld. Aldus is gevolg gegeven aan de opmerking in het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 3, blz. 14, bovenaan. In de eerste zin van het tweede lid is een wijziging aangebracht, die meebrengt dat de eerste maal niet van «de volmacht» maar van «een volmacht» wordt gesproken. Aldus komt tot uiting dat deze bepaling mede toepassing kan vinden als gevreesd wordt dat er volmachten zijn afgegeven die na hun einde nog in omloop zijn, zonder dat men omtrent dit afgeven of omtrent dit nog in omloop zijn zekerheid heeft. Men zie A.G. Lubbers in Gratia Commercii, opstellen aangeboden aan A. van Oven, blz. 151, en denke in het bijzonder aan het geval dat de volmachtgever aan een stoornis der geestvermogens is gaan lijden of om een andere reden niet meer geraadpleegd kan worden. De oorspronkelijke tweede zin van lid 2 is vervallen, omdat de hier bevoegde president reeds wordt aangewezen door artikel 429c lid 3 Rv., als voorgesteld bij het eerste gedeelte van de Invoeringswet. In plaats van deze zin is een nieuwe tweede zin ingevoegd, die hogere voorziening tegen een toewijzende beschikking krachtens dit lid uitsluit. Het heeft geen goede zin de mogelijkheid van beroep tegen een zodanige beschikking te openen. Een gevolmachtigde die tegen de bekendmaking bezwaar heeft, zal daartegen in kort geding kunnen opkomen ten einde een verbod te vragen of, als de bekendmaking reeds is geschied, een bevel tot herroeping of rectificatie. Met een vernietiging van de beschikking zou hij weinig opschieten, nu deze vernietiging de volmachtgever vrij zou laten op eigen risico tot bekendmaking over te gaan. De bepaling past in het stelsel dat op dit punt in het nieuwe wetboek in het algemeen gevolgd is; men zie daarover de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de Invoeringswet bij de artikelen 429a-429t Rv., blz. 18-20.
TITEL 4
Verkrijging en verlies van goederen Artikel 3.4.1.2. Vanuit de Eerste Kamer is naar aanleiding van HR 7 februari 1979, NJ. 1979, 551, de vraag aan de orde gesteld hoe het in het nieuwe wetboek zal gaan met de figuur van overdracht van een goed onder voorbe-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
houd van een beperkt recht op dat goed; men zie het eindverslag, blz. 15-16, bij artikel 3.4.2.11. Van regeringszijde is toen uiteengezet dat het voormelde arrest dat een vraag van belastingheffing betrof, langs deze kwestie heen gaat en dat het nieuwe BW ervan uitgaat dat overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht zeer wel mogelijk is, maar slechts indien zowel aan de eisen voor de levering van het goed als aan die voor de vestiging van het beperkte recht is voldaan. Omdat het arrest tot verder misverstand blijkt te hebben geleid (Pleysier, WPNR 5509-5510), en voorts ook de uiteenzetting in het eindverslag door discussie is gevolgd (Pleysier, WPNR 5530), is het wenselijk geacht om de mogelijkheid van een zodanige overdracht onder voorbehoud uitdrukkelijk in de wet neer te leggen door aan artikel 3.4.1.2 lid 2 een tweede zin toe te voegen en deze verder uit te werken in de Kadasterwet; men zie artikel 25 lid 4, tweede zin, van de ontwerp-Kadasterwet waar ervan uit wordt gegaan dat in beginsel voor de overdracht en de vestiging één akte ter inschrijving mag worden aangeboden, maar voor dat geval wordt verlangd dat in de akte van overdracht de vestiging van het beperkte recht afzonderlijk en duidelijk wordt vermeld, bij gebreke waarvan de in-schrijving van het stuk geacht wordt niet mede het beperkte recht te betreften. Deze regel is mede toepasselijk op overdracht onder voorbehoud van een beding als bedoeld in artikel 6.5.3.4.
Artikel 3.4.2.3a. Het derde lid is van een duidelijker redactie voorzien. De oorspronkelijke sprak van «de in het eerste lid bedoelde onbevoegdheid», waarop de goede trouw van de verkrijger betrokken diende te zijn, wilde hij door het derde lid beschermd worden. Reeds bij het mondeling overleg met de Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer (eindverslag Tweede Kamer, blz. 12, voorlaatste alinea) is opgemerkt dat aldus niet duidelijk wordt aangegeven dat het hier kan gaan om de onbevoegdheid van een «rechtsvoorganger» van de vervreemder, eventueel een verre «rechtsvoorganger», bij voorbeeld de dief van de gestolen zaak. Het kan immers zijn dat reeds de dief de zaak heeft vervreemd aan een verkrijger die te goeder trouw was en dat vervolgens de zaak door een keten van overdrachten aan telkens anderen in handen van de uiteindelijke verkrijger is gekomen. In dat geval dient diens goede trouw («bekend was of bekend behoorde te zijn») betrokken te worden op de onbevoegdheid van de eerste vervreemding aan een verkrijger te goeder trouw, te weten de vervreemding door de dief, waardoor de bestolene een vorderingsrecht als bedoeld in het tweede lid verkreeg. De nieuwe redactie bezigt in dit verband dan ook de redactie «de onbevoegdheid waarop de vordering tot overdracht wordt gegrond». Een materiële wijziging is daarmee niet aangebracht. Dat is echter wel het geval met het zesde lid waar op de toepasselijkheid van de «terugkoop»regeling van de leden 2, 3, 4 en de tweede en derde zin van lid 5 twee belangrijke uitzonderingen zijn toegevoegd. Ter toelichting daarvan moet om te beginnen op het volgende worden gewezen. De regeling van artikel 3.4.2.3a is, zoals uit de memorie van antwoord bij dat artikel blijkt, vooral afgestemd op het geval dat door misdrijf verkregen zaken door de politie worden achterhaald. In dat geval gaat het doorgaans om gebruikte zaken, die vaak via opkopers weer in het verkeer worden gebracht en vroeger of later in handen komen van een verkrijger te goeder trouw. Voor dergelijke situaties beoogt artikel 3.4.2.3a een billijkheidsoplossing te geven die erop neerkomt dat deze verkrijger in beginsel eigenaar van de zaak wordt, maar deze moet afstaan als hem door degene die eigendom daarvan destijds verloor, wordt terugbetaald wat hijzelf als tegenprestatie voor de zaak heeft moeten voldoen. Deze «terugkoop» kan voor de oorspronkelijke eigenaar voordelig zijn, wanneer de verkrijger de zaak voor een prijs beneden de werkelijke waarde heeft kunnen krijgen en zij zo snel wordt achterhaald dat zij intussen niet, bij voorbeeld door gebruik, in waarde is gedaald. Bij een en ander moet niet alleen worden gedacht aan tweedehands goederen, maar ook bij voorbeeld aan juwelen, kostbaarheden, kunstvoorwerpen en antiek, alsook aan levensmiddelen, en andere waren, die bij voorbeeld tijdens vervoer worden gestolen of verduisterd. De voormelde billijkheidsoplossing gaat ervan uit dat in deze gevallen het belang van een vlot verlopend handelsverkeer niet de doorslag behoort te Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
geven. Voor die gevallen is dit ook redelijk. Maar dat geldt niet voor andere groepen van gevallen, waar belangen van deze aard aanzienlijk zwaarder kunnen wegen. In de eerste plaats denke men aan zaken als grondstoffen, materialen, etc, die bestemd zijn voor verwerking of verbruik in het produktieproces, voor de bouw of voor andere vergelijkbare doeleinden. Het is niet wenselijk om, wanneer dergelijke zaken bij voorbeeld onder een eigendomsvoorbehoud zijn verkocht en geleverd aan een koper die ze vervolgens doorlevert aan een uiteindelijke afnemer, die te goeder trouw is deze laatste te dwingen om het werk waartoe hij zich deze zaken aanschafte, stop te zetten in verband met een eventueel ««terugkoop»recht van de oorspronkelijke leverancier, dan wel zich snel elders vervangende zaken aan te schaffen met het risico dat hij als deze leverancier ten slotte van terugkoop af zou zien, met een dubbele aankoop blijft zitten. Te vrezen valt dat in gevallen van deze aard het terugkooprecht ook gemakkelijk tot misbruik zou kunnen leiden, in dier voege dat het door de leverancier niet zozeer zou worden gebezigd om zijn zaken terug te krijgen als wel om de uiteindelijke afnemer te dwingen tot een extra betaling om van de complicaties af te zijn. Men bedenke dat in situaties als hier omschreven het huidige artikel 2014 BW, waarvan artikel 3.4.2.3a de opvolger is, een niet onbelangrijke rol speelt; men zie bij voorbeeld HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346, en 29 juni 1979, NJ 1980, 133. De toen berechte gevallen brengen voorts nog een ander bezwaar tegen onverkorte toepassing van artikel 3.4.2.3a daarop aan het licht, nl. dat het hier uiterst lastig kan zijn de hoogte van de tegenprestatie waarvoor de zaken verkregen zijn, vast te stellen. Zij kunnen immers aan de verkrijger zijn geleverd in het kader van een veel meer omvattende overeenkomst, waarin van een afzonderlijke prijsberekening per zaak of per groep van zaken geen sprake is. In de tweede plaats valt te denken aan het geval van nieuwe zaken -dat wil zeggen ongebruikte eindprodukten -die op voor dergelijke zaken normale wijzen worden verhandeld, bij voorbeeld doordat zij in een winkel of supermarkt aan het gewone publiek worden verkocht. Ook hier behoren de verkrijgers erop te kunnen vertrouwen dat wat hun op normale wijze is verkocht, niet teruggevorderd kan worden, ook niet als later blijkt dat de winkelier een partij nieuwe zaken verhandelde, die hij op onrechtmatige wijze had verkregen. Wie in een winkel een nieuwe wasmachine koopt, waarvan hij de dubieuze herkomst niet vermoeden kon, dient niet door toepassing van artikel 3.4.2.3a gedwongen te kunnen worden de gekochte wasmachine terug te geven en zich elders een andere aan te schaffen tegen een vermoedelijk hogere prijs dan hij voor de oorspronkelijke terug ontving. Weliswaar zal de oorspronkelijke eigenaar in dergelijke gevallen bij terugvordering slechts zelden financieel voordeel hebben, maar niet uitgesloten is dat het toch zover komt, bij voorbeeld om de winkelier in de verhouding tot zijn klanten te treffen. Soortgelijke overwegingen gelden voor de normale handel in nieuwe zaken in de keten tussen producent of importeur, groothandel en detaillist. Dit alles heeft ertoe geleid in lid 6 als nieuwe groep van zaken, waarbij het «terugkoop»recht uitgesloten is op te nemen: ongebruikte zaken, tot verbruik of verwerking bestemde stoffen en materialen daaronder begrepen, die in de uitoefening van een bedrijf op voor zodanige zaken gebruikelijke wijze zijn verhandeld. De uitdrukkelijke vermelding van tot verbruik of verwerking bestemde stoffen en materialen is opgenomen om discussie uit te sluiten over de vraag of men hiervan «ongebruikt» kan spreken, nu gebruik van deze zaken ertoe leidt dat ze teniet gaan of althans ophouden als zelfstandige zaken te bestaan en dan vol te houden zou zijn dat de tegenstelling gebruikt/ongebruikt hier geen betekenis heeft. Toegevoegd is voorts een uitzondering voor cognossementen, celen en andere zakenrechtelijke waardepapieren, zoals het CT-document en het volgbriefje, die alle gemeen hebben dat de levering van het papier geldt als levering van de zaak of de zaken op de uitlevering waarvan het papier recht geeft. Men zie bij voorbeeld de artikelen 8.2.2.10 en 8.5.2.35. In deze gevallen behoort het belang van een vlot verlopende circulatie van deze papieren de doorslag te geven.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Duidelijkheidshalve is lid 6 thans door middel van letters onderverdeeld. De toegevoegde gevallen zijn onder a en c vermeld. De gevallen die reeds in lid 6 waren opgenomen hebben onder b en d een plaats gevonden. Het zesde lid sluit in zijn nieuwe gedaante aan bij gedachten, ontwikkeld in verschillende buitenlandse rechtsstelsels; verwezen moge worden naar Sauveplanne, preadvies Vereniging voor Rechtsvergelijking 1968, blz. 22-29, en naar Section 2-403 van de in de Verenigde Staten geldende Uniforme Commercial Code.
Artikel 3.4.2.3aa. Dit artikel is in het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 3, blz. 2, vraag 1, genoemd als voorbeeld van een artikel dat niet voldoende begrijpelijk is geformuleerd. Getracht is daarom de redactie van het eerste lid te verduidelijken en gemakkelijker leesbaar te maken. Dit lid is daartoe in twee afzonderlijke zinnen gesplitst, waarvan de eerste zegt waartoe de verkrijger verplicht is en de tweede aan deze verplichting een sanctie verbindt, die overigens andere sancties, zoals schadevergoeding of veroordeling tot nakoming op verbeurte van een dwangsom, niet uitsluit.
Artikel.4.2.3b.
Soortgelijke overwegingen als vermeld bij artikel 3.4.2.3aa hebben geleid tot een poging tot verduidelijking van het eerste lid van dit artikel. Het gaat daarbij met name om het slot van dit lid, dat aanvankelijk door middel van een dubbele ontkenning was geformuleerd («en de onbevoegdheid niet voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder»). Thans is de voorkeur gegeven aan een positieve formulering die hetzelfde uitdrukt en beter aansluit bij de redactie van artikel 3.4.2.2 lid 1. Artikel 3.4.2.3b is van toepassing als de onbevoegdheid van de vervreerrv der is terug te voeren op een gebrek van de titel (bij voorbeeld een nietige of vernietigde koopovereenkomst) of van de levering (bij voorbeeld een vormgebrek van de akte van levering), maar niet in geval van een onbevoegdheid van ingrijpender aard, zoals in geval van een vervreemding door een persoon die een valse identiteit heeft aangenomen en zich aldus als eigenaar heeft kunnen voordoen.
Artikel 3.4.2.4. Het tweede lid is vereenvoudigd. Daarmee is tevens vervallen de mogelijkheid dat de overdracht zou kunnen worden tot stand gebracht door inschrijving van een notariële akte waarvan de vervreemder wellicht niet duidelijk is geweest dat zij daartoe gebezigd zou kunnen worden. De kwestie is van belang, omdat in de praktijk bij het verlijden van de akte, bestemd voor de levering, de tegenprestatie in handen van de notaris pleegt te worden gesteld; men zie HR 30 januari 1981, RvdW 1981, nr. 25. De hierin voor de vervreemder gelegen waarborg mag niet onverhoeds verloren kunnen gaan. Als bedingen die in elk geval moeten worden vermeld, kunnen worden genoemd de opschortende of ontbindende voorwaarde waaronder de rechtshandeling die tot de overdracht verplichtte, is aangegaan. Men zie artikel 3.4.2.2 lid 4. Dit is mede van belang voor een levering als bedoeld in artikel 3.7.1.14a. Is bij voorbeeld een onroerende zaak medeëigendom van twee deelgenoten en hebben deze voor het geval van overlijden van één hunner een verblijvingsbeding gemaakt, dan kunnen zij dit in dier voege in de registers doen inschrijven dat de zaak wordt toegedeeld en geleverd aan elk van de deelgenoten, telkens onder de opschortende voorwaarde van vooroverlijden van de andere deelgenoot, en dat de desbetreffende leveringsakte ter inschrijving wordt aangeboden. Het spreekt vanzelf dat inschrijving van een verblijvingsbeding ten aanzien van registergoederen die deelgenoten bij voorbeeld in een algemeenheid van goederen, nog moeten verkrijgen niet mogelijk is. Men zie artikel 3.4.2.10 dat levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen uitsluit. Aandacht verdient in dit verband voorts dat artikel 35b Faillissementswet, als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, eer-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
ste gedeelte, de werking van giften onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling in geval van faillissement beperkt. Ook het verblijvingsbeding kan als zodanige gift worden aangemerkt; men zie artikel 7.3.12b, als voorgesteld in het wetsontwerp ter vaststelling van titel 7.3 nieuw BW (nr. 17213).
Artikel 3.4.2.5. De voorgestelde wijziging beoogt tegemoet te komen aan de kritiek die vanuit de Eerste Kamer op het tweede lid is uitgeoefend; men zie het eindverslag van de Eerste Kamer, blz. 14-15. De nieuwe redactie maakt niet langer gebruik van zowel de term levering als de term overdracht, welke laatste term blijkens het eindverslag tot misverstand kan leiden.
Artikel 3.4.2.70. Het tweede lid heeft een aanvulling van ondergeschikte aard ondergaan. Blijkens de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer van de Vaststellingswet beoogt het aan te sluiten bij artikel 3.4.2.5 lid 2. Deze aansluiting was evenwel niet volledig, nu in die bepaling wèl en in artikel 3.4.2.10 lid 2 niet rekening wordt gehouden met het geval dat de zaak alsnog in handen van de verkrijger komt. In deze leemte is thans voorzien door toevoeging van een tweede zin. Deze zin heeft tot gevolg dat de verkrijger in wiens handen de zaak is gekomen, zich jegens iemand aan wie zij eerder dan aan hemzelf bij voorbaat werd geleverd, op artikel 3.4.2.3a kan beroepen, aangenomen dat hij op het tijdstip dat hij de zaak in handen kreeg ten aanzien van diens recht (nog) te goeder trouw was. Dat het hier niet kan gaan om schepen en luchtvaartuigen (registergoederen) volgt uit het eerste lid dat levering bij voorbaat van deze zaken uitsluit. In de eerste, aanvankelijk enige zin van het tweede lid zijn teneinde onnodig verschil met de tweede zin en met artikel 3.4.2.5 lid 2 te voorkomen, de woorden «kan niet worden ingeroepen» vervangen door: werkt niet.
TITEL 5
Bezit Artikel 3.5.1. De oorspronkelijke tekst kon de indruk wekken dat een middellijke bezitter zou ophouden houder te zijn, wanneer degene die voor hem houdt dit reeds is. Die indruk is echter niet juist. Ook in dit geval blijft de bezitter het goed voor zich zelf houden in de zin van het eerste lid. Ook houderschap kan derhalve middellijk of onmiddellijk zijn. Dit is niet alleen van belang voor een goed begrip van het eerste lid van het onderhavige artikel, maar ook voor bepalingen als de artikelen 3.5.16 en 3.5.17. Zo is een huurder die de gehele zaak aan een ander heeft onderverhuurd, houder gebleven. Hetzelfde geldt als hij deze aan een ander in bewaring heeft gegeven. Zowel deze huurder als degene die voor hem houdt, zullen aldus houder zijn in de zin van artikel 3.5.16 en in geval de zaak van hen wordt opgeëist, omdat de (hoofd)-verhuurder op wie hun recht teruggaat, alleen maar bezitter was, de artikelen 3.5.14-15b kunnen inroepen, telkens met inachtneming van de rechtsverhouding waarin zij ingevolge de huur, respectievelijk de onderhuur of de bewaarneming tot de huurder en zo ook de bezitter stonden. Ook zullen zowel de huurder als de onderhuurder houders zijn in de zin van artikel 3.5.17 lid 3 en een vordering uit onrechtmatige daad tegen een derde kunnen instellen, indien daartoe gronden zijn. Is de zaak door de huurder in bewaring gegeven dan zal het zelfs meer voor de hand liggen dat de huurder die middellijk houder is, dit doet dan dat dit gebeurt door de bewaarder, die onmiddellijk houder is. Ten einde misverstanden over dit een en ander uit te sluiten is het nieuwe vierde lid toegevoegd.
Artikel 3.5.17. Het tweede lid heeft een redactionele wijziging van ondergeschikte aard ondergaan. Het is niet voor alle gevallen juist te spreken van Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
«een beter recht dan eiser tot verrichten van de storende handelingen», omdat deze handelingen niet steeds denkbaar behoeven te zijn als handelingen van de eiser. Men denke aan het geval dat de gedaagde een erfdienstbaarheid blijkt te hebben op het erf van de eiser om daarover water te laten afvoeren of om bomen dichter bij de grens te mogen hebben dan de wet toelaat. Opmerking verdient voorts dat in het eerste gedeelte van de lnvoeringswet betreffende de Boeken 3-6 schrapping wordt voorgesteld van de bepaling van artikel 250 lid 1 onder 2° Rv., die uitsloot in zaken van bezitsrecht in reconventie een vordering in te stellen ter zake van de vraag wie ten gronde een beter recht heeft. Deze schrapping geldt ook voor het geval dat de gedaagde met geweld of op heimelijke wijze aan de eiser het bezit heeft ontnomen of dienst bezit heeft verstoord. Anders dan is betoogd door Zwalve, WPNR 5429, zou het geen aanbeveling verdienen om een vordering in reconventie voor dit geval uit te sluiten. Wie bezitter is, is processueel vooral van belang voor de vraag, wie voorshands als rechthebbende moet worden aangemerkt. In het hierbedoelde geval zal degene die het bezit verloren heeft, zich in de praktijk veelal in kort geding voorzien. De president zal in geval het bezit met geweld of op heimelijke wijze aan de oorspronkelijke bezitter ontnomen is, aan de hand van het onderhavige lid 2 in beginsel tot het oordeel moeten komen dat het goed naar de oorspronkelijke bezitter terug moet. Heeft de eiser een gewone vordering ingesteld, en is door de gedaagde een vordering in reconventie ingesteld, dan zal het onderhavige lid in verband met de eisen van een goede procesorde meebrengen dat eerst de conventie wordt uitgewezen, opdat kan worden vastgesteld hoe de bewijslast ligt, en pas daarna de reconventie verder kunnen worden afgehandeld, eventueel ervan uitgaande dat het bezit bij de eiser is. Er is geen reden voor dit laatste een apart geding, vaak voor een andere rechter voor te schrijven.
TITEL 6
Bewind Algemeen. Behalve de vervanging van de boedelrechter door de kantonrechter, die ook hier diende plaats te vinden, is een belangrijke bron van wijzigingen in deze titel gelegen in de invoeging in Boek 1 van de nieuwe titel 19 betreffende onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen. In deze nieuwe regeling (Wet van 15 mei 1981, Stb. 283) is op titel 3.6 voortgebouwd. Daarbij zijn behalve bijzondere bepalingen die alleen voor deze bewindsvorm behoren te gelden, ook een aantal van titel 3.6 afwijken-de regels opgenomen die als verbeteringen ten opzichte van die titel moeten worden beschouwd en daarom thans daarin worden overgenomen. Aantekening verdient daarbij dat het de bedoeling is dat de algemene regels van titel 3.6 ook zullen gelden voor het beschermingsbewind, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in de regeling die daaromtrent in titel 19 van Boek 1 is opgenomen. Dit brengt mee dat een aantal bepalingen in die regeling slechts nodig zijn, totdat titel 3.6 in werking is getreden en daarna zullen kunnen worden gemist. Ook met het oog daarop is het van belang de voormelde verbeteringen thans over te nemen. Na het bovenstaande behoeven vele van de voorgestelde wijzigingen slechts summiere toelichting.
Artikel 3.6.1.3. De nieuwe tweede zin van lid 2 strookt met het eenvoudige en spoedeisende karakter van deze beschikking. Zij kan, zo de omstandigheden zich naar de mening van de verzoeker hebben gewijzigd, steeds opnieuw worden gevraagd. De bepaling past in het stelsel, uiteengezet in de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de Invoeringswet betreffende de Boeken 3-6 bij de artikelen 429a-429t Rv., blz.19. Zij stemt ook overeen met wat volgt uit artikel 898 Rv., opgenomen in verband met de nieuwe regeling van het beschermingsbewind.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Het derde lid is in overeenstemming gebracht met artikel 435 leden 4 en 5 van Boek 1, betreffende onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen. Artikel 3.6.1.4. Het tweede lid is aangevuld met een verplichting van de bewindvoerder om, zo een onderneming of een aandeel in een vennootschap onder firma onder bewind is gesteld, dit bewind en zijn benoeming in het handelsregister te doen inschrijven. Aldus wordt gevolg gegeven aan een suggestie in de memorie van antwoord betreffende Boek 3, eerste alinea bij artikel 3.6.1.11, welke suggestie reeds heeft geleid tot opneming van dezelfde regel in artikel 436 lid 3 van Boek 1 betreffende het nieuwe beschermingsbewind. Artikel 3.6.1.4c. De redactie van het eerste lid is vereenvoudigd in dier voege dat zij thans niet langer uitgaat van de bevoegdheid om de ongeldigheid van de rechtshandeling aan de wederpartij «tegen te werpen», maar rechtstreeks bepaalt dat de rechtshandeling in geval van goede trouw van de wederpartij geldig is. Men vergelijke de redactie van de artikelen 3.4.2.3a lid 1 en 3.4.2.3b lid 1, die op dezelfde wijze is ingekleed. De onbevoegdheid van de rechthebbende kan zowel het in artikel 3.6.1.4a bedoelde beheer betreffen als de in artikel 3.6.1.4b bedoelde beschikking. De regel van het tweede lid is van aard veranderd. Het oorspronkelijke tweede lid bevatte een bijzondere regel van derdenbescherming, die van die van de artikelen 3.4.2.3a en 3.4.2.3b afweek. Bij nader inzien is een zodanige afwijking niet wenselijk voorgekomen. Zo is er geen reden om aan de bewindvoerder de bevoegdheid te onthouden om ten behoeve van de rechthebbende gebruik te maken van de mogelijkheid om het goed van de verkrijgerte goeder trouw terug te vorderen tegen de vergoeding of zekerheidstelling, die in die artikelen wordt aangegeven. Het nieuwe lid 2 gaat er dan ook vanuit dat de vraag of latere verkrijgers van door de rechthebbende onbevoegd vervreemde of door diens schuldeisers onbevoegd uitgewonnen goederen worden beschermd, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen uit die artikelen voortvloeit. Voor wat betreft de toepasselijkheid van artikel 3.4.2.3b is hiertoe echter een bijzondere regel nodig. Een onbevoegde vervreemding door de rechthebbende of een onbevoegde uitwinning door diens schuldeisers is immers niet ongeldig op grond van een gebrek van de titel of de levering. Het twee-de lid bepaalt daarom dat artikel 3.4.2.3b mede in het geval van deze bijzon-de re vorm van onbevoegdheid van toepassing is. De verkrijger te goeder trouw wordt derhalve ook in deze gevallen beschermd, daaronder begrepen het geval dat hij het goed rechtstreeks door de onbevoegde uitwinning heeft verworven. Artikel 3.6.1.5. Lid 2, onder e, is aangepast aan het nieuwe artikel 441 lid 2, onder e, van Boek 1. Voorts is de term «dading» vervangen door: vaststellingsovereenkomst, zulks in verband met de voorgenomen invoering van titel 7.15 betreffende de vaststellingsovereenkomst, die de regeling van de dading in de huidige artikelen 1888 e.v. BW zal vervangen. Nu dading een meer beperkte figuur is (zie de toelichting bij het voorontwerp van Boek 7, blz. 1132), is veiligheidshalve toegevoegd dat de bepaling niet geldt voor vaststellingsovereenkomsten die als een gewone beheersraad moeten worden beschouwd.
Artikel 3.6.1.5b. In het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 3, blz. 21, vierde alinea, is aangekondigd dat nog zal worden bezien of in het eerste lid van dit artikel kan worden verduidelijkt om welke «daden» van de bewindvoerder het gaat. Dit is in de thans ontworpen tekst geschied. De eerste zin daarvan heeft thans uitsluitend betrekking op schulden die voortspruiten uit door de bewindvoerder in zijn hoedanigheid verrichte rechtshandelingen. De woorden «in zijn hoedanigheid» geven duidelijker dan de woorden «ter vervulling van zijn taak» weer dat het erop aankomt of Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
de bewindvoerder met de wederpartij heeft gehandeld als vertegenwoordiger van de rechthebbende overeenkomstig de hem in artikel 3.6.1.5 lid 1, toegekende bevoegdheid; men zie ook artikel 3.6.1.5a en de beschouwingen in het voormelde eindverslag, alinea overlopend van blz. 18 naar blz. 19. Dat de rechthebbende daarnaast ook aansprakelijk is voor onrechtmatige daden van de bewindvoerder, behoeft hier niet te worden bepaald, maar vloeit reeds voort uit de algemene regel van artikel 6.3.2.4. Men zie het voormelde eindverslag, blz. 18. Wel komt deze aansprakelijkheid uitdrukkelijk ter sprake in de tweede zin van het eerste lid, die in iets gewijzigde redactie hetzelfde uitdrukt als de oorspronkelijke tweede zin. In deze zin wordt voor het geval de rechthebbende bewindsgoederen aanwijst die voor de daar bedoelde schulden verhaal bieden, uitgesloten dat niet onder bewind staande goederen van de rechthebbende kunnen worden uitgewonnen. De oorspronkelijke redactie drukte dit uit door de wending: «is hij niet verplicht de schuld ten laste van zijn overige vermogen te voldoen». Deze wending is echter vermeden omdat zij tot het misverstand zou kunnen leiden dat een rechthebbende die de schuld uit zijn overig vermogen heeft betaald, het betreffende bedrag krachtens artikel 6.4.2.1 als onverschuldigd betaald terug zou kunnen vorderen. Dat is niet de bedoeling. Artikel 3.6.1.6. De toegevoegde tweede zin stemt overeen met die welke aan artikel 3.6.1.3 lid 2 is toegevoegd. Hier gelden soortgelijke overwegingen als daar. Men lette erop dat de in artikel 3.6.1.6 bedoelde machtiging van de bewindvoerder geen vereiste voor het in rechte optreden is en derhalve een veel minder ingrijpend karakter heeft dan de machtigingen, bedoeld in artikel 3.6.1.5, waarvan het ontbreken uitsluit dat de bewindvoerder tot het verrichten van de handeling bevoegd is.
Artikelen 3.6.1.8 en 8a. Er zijn geen andere wijzigingen aangebracht dan vervanging van de boedelrechter door de kantonrechter.
Artikelen 3.6.1.9 en 10. Deze artikelen zijn opnieuw bezien in verband met de nieuwe artikelen 437 en 447 van Boek 1. Dat de rechter twee of meer bewindvoerders kan benoemen werd reeds bepaald in artikel 3.6.1.3 lid 6, dat overeenstemt met artikel 437 lid 1 van Boek 1, terwijl de regel van artikel 437 lid 2, reeds was opgenomen in artikel 3.6.1.10 lid 1. De leden 2 en 3 van artikel 3.6.1.10 zijn thans samengevoegd tot een nieuw lid 2 dat overeenkomt met artikel 437 lid 3. Het eerste lid van artikel 3.6.1.9 kwam reeds overeen met artikel 447 lid 1 van Boek 1. Aan artikel 3.6.1.9 is thans een nieuw tweede lid toegevoegd dat overeenstemt met artikel 447 lid 2 en in titel 3.6 eerder niet voorkwam.
Artikel 3.6.1.13. Dit artikel is aangepast aan het nieuwe artikel 448 van Boek 1. De nieuwe zin die achter het tweede lid is toegevoegd, komt overeen met de vergelijkbare bepalingen, toegevoegd aan de artikelen 3.6.1.3 lid 2 en 3.6.1.6. Hier moge naar de toelichting bij die artikelen worden verwezen.
Artikel 3.6.2.2. Het nieuwe derde lid stemt overeen met de bepalingen van de artikelen 6.5.3.12a lid 1,4.4.2.5a lid 3 en 4.4.3.3 lid 3, de laatste twee artikelen als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, tweede gedeelte. De overwegingen die daar tot opneming van de bepaling hebben geleid gelden evenzeer voor het geval van het onderhavige artikel.
Artikel 3.6.2.3. Dit artikel is geschrapt in verband met de regeling van afdeling 4.4.7 betreffende testamentair bewind, voorgesteld in het tweede gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6 nieuw BW. De materie van artikel 3.6.2.3 is daar met name terug te vinden in artikel 4.4.7.1a. De regeling van afdeling 4.4.7 is mede van toepassing in geval van bij een schenking ingesteld bewind als bedoeld in artikel 7.3.8, als voorgesteld in wetsontwerp nr. 17213 ter vaststelling van titel 7.3; men zie het tweede lid van dat artikel.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Artikel 3.6.2.4a. Bepaald is dat de in lid 2, onder c, bedoelde opzegging slechts schriftelijk kan geschieden, terwijl de termijn van opzegging is bekort tot één maand. Men vergelijke het nieuwe artikel 4.4.7.2 lid 4, voorgesteld in het tweede gedeelte van de Invoeringswet betreffende de Boeken 3-6. De oorspronkelijke termijn van drie maanden stamt uit artikel 3.6.2.4 lid 6, twee-de zin, van het ontwerp-Meijers en moet als te lang worden beschouwd, wanneer zij voor alle gevallen als minimum termijn zou moeten gelden. Men bedenke dat de opzegging bij de instelling van het bewind kan worden verlengd, maar niet verkort.
Artikel 3.6.2.6. In lid 2 is de boedelrechter vervangen door de kantonrechter van de woonplaats van de schuldenaar. De relatieve bevoegdheidsregel wijkt af van die van artikel 429c lid 3 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet, waar de rechter van de woonplaats van de rechthebbende wordt aangewezen. Deze regel is hier evenwel minder gelukkig, nu het hier gaat om een veelheid van houders van schuldbrieven, die aan toonder kunnen luiden, terwijl de situatie van lid 2 veronderstelt dat er nog geen bewindvoerder is, zodat ook artikel 12 van Boek 1 niet toepasselijk is. Artikel 3.6.2.7. Het derde lid is verder uitgewerkt naar aanleiding van de opmerkingen uit de Eerste Kamer, weergegeven in het eindverslag van de Eerste Kamer betreffende Boek 3, blz. 23. Gehandhaafd is de regel dat de uitwinning in beginsel geschiedt door een bewindvoerder die op verzoek van één der certificaathouders kan worden benoemd. Nu het hier een executiekwestie betreft die in beginsel spoedeisend is, is als bevoegde rechter de president van de rechtbank aangewezen. Buiten twijfel is voorts gesteld dat, zo niet alle certificaathouders met de verkoop instemmen, slechts een deel als overeenkomt met het recht van de certificaathouders die de uitwinning wensen, verkocht wordt, in dier voege dat door deze executie en daarop volgende verdeling van de opbrengst ook alleen hun rechten teniet gaan. voorts is bepaald dat de president op verlangen van elke certificaathouder of ambtshalve maatregelen kan bevelen in het belang van certificaathouders die niet met de verkoop hebben ingestemd en de verkoop kan binden aan goedkeuring achteraf. De verlening van deze goedkeuring zal mede afhankelijk kunnen zijn van het in acht genomen zijn van de bevolen maatregelen. Daarnaast is de bepaling van artikel 3.6.1.5 lid 1, aanhef en onder a, die toestemming van de rechthebbenden of machtiging van de kantonrechter eist, buiten toepassing verklaard. Het is niet wenselijk om hier zowel aan de kantonrechter als aan de president van de rechtbank een taak te geven, die goeddeels op hetzelfde zou neerkomen.
TITEL 7
Gemeenschap Algemeen. De in deze titel aangebrachte wijzigingen houden voornamelijk verband met de in het eerste gedeelte van de Invoeringswet voorgestel-de artikelen 658-680 Rv., die regels bevatten voor «procedures betreffende een algemeenheid van goederen of een gemeenschap», en met de noodzaak de in een reeks bepalingen van deze titel vermelde boedelrechter te vervangen door de kantonrechter of de rechtbank. Aandacht verdient bij de aangebrachte wijzigingen voorts dat de onderhavige titel, zoals die thans wordt voorgesteld, te zamen met de artikelen 658-680 Rv., mede ten doel heeft tegemoet te komen aan de behoefte aan een behoorlijke processuele regeling betreffende de financiële gevolgen van echtscheiding en scheiding van tafel en bed. Daarbij is voortgebouwd op hetgeen op dit punt wordt voorgesteld in wetsontwerp 16538 betreffende Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
het scheidingsprocesrecht, waarin reeds een belangrijke stap is gedaan door in het daar voorgestelde artikel 819 lid 1, onder a en b, buiten twijfel te stellen dat de rechter zowel op de vordering tot levensonderhoud als op de vordering met betrekking tot boedelscheiding kan beslissen bij het op de vordering tot echtscheiding te wijzen vonnis of in hetzelfde geding bij een later vonnis, terwijl de voorlopige voorzieningen omtrent het levensonderhoud en de echtelijke woning krachtens artikel 826 van kracht blijven totdat is beslist op de definitieve vordering tot levensonderhoud, die te zamen met die betreffende boedelscheiding kan worden berecht. Deze regels zijn bij een vordering tot scheiding van tafel en bed in artikel 827c van overeenkomstige toepassing verklaard. Aldus is de grondslag gelegd voor een praktijk waarbij alle financiële gevolgen van de scheiding te zamen en in onderling verband onder ogen kunnen worden gezien. Het sluitstuk van deze regeling zal hierin moeten bestaan dat de rechter die de echtscheidingsvordering behandelt, in hetzelfde geding ook de boedelscheiding geheel kan (doen) afwikkelen door op alle daaromtrent tussen partijen rijzende geschillen terstond of na nader onderzoek recht te doen. Zoals in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer betreffende het wetsontwerp scheidingsprocesrecht, blz. 17 en 25, wordt gezegd, is er de voorkeur aan gegeven dit sluitstuk, dat aansluit bij de ontwikkeling van het huidige recht, nader te bezien in het ruimere kader van de invoeringswetgeving betreffende Boek 3 nieuw BW. Met betrekking daartoe kan thans het volgende worden opgemerkt. De nieuwe artikelen 677-680 Rv., voorgesteld in het eerste gedeelte van deze ln-voeringswet, hebben tot strekking mogelijk te maken dat alle geschillen omtrent de verdeling van een gemeenschap -zoals de boedelscheiding in het nieuwe recht wordt aangeduid -in één geding worden berecht, zonder dat het noodzakelijk is dat eerst een notaris wordt benoemd, en zonder dat de beperkingen gelden die in het huidige recht voortvloeien uit de daar voorgeschreven zwarighedenprocedure. Men zie de memorie van toelichting bij het voormelde artikel 677 Rv., blz. 107. Zoals daar wordt aangekondigd, dient dit stelsel tevens te leiden tot wijziging van de onderhavige titel 3.7. Deze wijzigingen, die thans met name zijn aangebracht in de artikelen 3.7.1.7, 3.7.1.9, 3.7.1.10 en 3.7.1.14 en hieronder bij deze artikelen nog nader zullen worden toegelicht, leiden ertoe dat ten aanzien van alle vorderingen die ter zake van de verdeling worden ingesteld, de gewone rechter, derhalve de rechtbank bevoegd is. Uit de regels betreffende objectieve cumulatie vloeit voort dat zij kunnen worden gecombineerd met een vordering tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed, die immers ook door de gewone rechter wordt berecht. Uit de voorgestelde artikelen 677 en 678 Rv. blijkt dat de nieuwe regeling niet uitsluit dat de rechter een notaris inschakelt. Maar doet hij dit, dan heeft dit niet tot gevolg dat de bevoegdheid om bij de verdeling rijzende geschillen daarna aan de rechter voor te leggen, wezenlijk wordt beperkt. Blijkt de notaris partijen niet of niet op alle punten te kunnen verenigen, dan zal elk van hen zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden, hetzij in een nieuw geding, hetzij, in geval van aanhouding van de oorspronkelijke zaak, door deze voort te zetten. Staat nog niet vast dat de notaris partijen heeft kunnen verenigen, dan kunnen zij zich niettemin tot de rechter wenden. De enige beperking die hier geldt, is dat de rechter dan de zaak kan aanhouden ten einde de notaris de gelegenheid te geven de verdeling met onderlinge instemming van partijen tot stand te brengen. Ten slotte verdient opmerking dat ook de artikelen 658-676 Rv. voor de financiële gevolgen van echtscheiding en scheiding van tafel en bed betekenis hebben. In de eerste plaats is in verband met artikel 827 Rv., als voorgesteld in het ontwerp scheidingsprocesrecht, van belang dat de conservatoire maatregelen van verzegeling en boedelbeschrijving niet alleen zijn vereenvoudigd, maar dat in tegenstelling tot het huidige recht de boedelbeschrijving door de notaris ook zonder medewerking van de wederpartij zal kunnen geschieden in dier voege dat de notaris met overeenkomstige toepassing van de artikelen 444, 444a en 444b leden 2 en 3 Rv., zich toegang zal kunnen Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
verschaffen tot de ruimte of ruimten waarin de boedel zich bevindt. Aldus kan reeds in een vroeg stadium in afwachting van de scheiding zelf worden vastgesteld wat tot de boedel behoort, zonder dat tot de zwaardere en soms moeilijk te realiseren maatregel van maritaal beslag overeenkomstig de artikelen 808b e.v. Rv. behoeft te worden overgegaan.
Artikel 3.7.1.7. In dit artikel is de boedel rechter vervangen door de rechter die terzake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is. Het artikel houdt met de verdeling van de gemeenschap nauw verband of loopt daarop vooruit. Het is niet wenselijk om met de hierbedoelde taak een andere rechter te belasten dan degene die zich met de verdeling zal moeten bezighouden.
Artikel 3.7.1.8b. Dit artikel is aangepast aan de mogelijkheid dat op een of meer aandelen in een nalatenschap een vruchtgebruik als bedoeld in afdeling 4.2A.1 rust. Een zodanig vruchtgebruik wordt niet gevestigd, maar ontstaat van rechtswege door het overlijden van de andere echtgenoot. De leden 1 en 2 van het onderhavige artikel behoren ook voor dit vruchtgebruik te gelden. Men denke aan een verdeling als bedoeld in artikel 4.2.A.1.8 lid 2. Ten opzichte van een vruchtgebruiker als hierbedoeld behoort niet ook een beroep te kunnen worden gedaan op de voorrangsregel van het derde lid van het onderhavige artikel, waardoor de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen gevaar zouden lopen door de andere deelgenoten te worden uitgewonnen. Buiten twijfel is daarom gesteld, dat het derde lid alleen ziet op een door een deelgenoot gevestigd beperkt recht.
Artikel 3.7.1.9. Ook in dit artikel is de boedelrechter vervangen door de rechter die ter zake van de verdeling bevoegd zou zijn, als er nog geen verdelingsvordering aanhangig is. Op redactionele gronden diende de desbetreffende bepaling in een nieuw vierde lid te worden ondergebracht.
Artikel 3.7.1.10. In dit artikel is de boedelrechter vervangen door de rechter die in eerste aanleg van de verdeling heeft kennis genomen. De bepaling gaat er derhalve vanuit dat de verdeling reeds is bevolen. Maar ook de rechter voor wie een verdeling gevorderd wordt, kan dit artikel hanteren, zulks krachtens artikel 677 lid 1, tweede zin, Rv., als voorgesteld bij het eerste gedeelte van de Invoeringswet.
Artikel 3.7.1.12. In dit artikel is in het tweede lid een enigszins uitvoeriger regeling van het daar bedoelde geval opgenomen. De aanvankelijk vermel-de boedelrechter is vervangen door de kantonrechter, die bevoegd is de wettelijk vertegenwoordiger van degene die het vrije beheer of zijn goederen mist, tot beschikkingshandelingen te machtigen. De eis van goedkeuring heeft immers dezelfde strekking als die tot een zodanige machtiging, nl. bescherming van de onbekwame of van de rechthebbende bij bewind. Welke kantonrechter te dezer zake bevoegd is, volgt uit artikelen als 966a en 893 Rv. en 3.6.1.5 in verbinding met artikel 429c lid 3 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet. Voorts is aan het tweede lid een zin toegevoegd die op dezelfde gedachte berust als het huidige artikel 1118 lid 1 BW, met dien verstande dat -anders dan voor artikel 1118 uit artikel 1117 lid 2 BW voortvloeit -het voorgestelde voorschrift niet op strafte van nietigheid geldt. Blijkens de memorie van antwoord betreffende Boek 3 bij artikel 3.7.1.12, blz. 216, laatste alinea, is aanvankelijk overwogen de nieuwe bepaling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen. Maar het is bij nader inzien eenvoudiger en overzichtelijker voorgekomen haar hier op te nemen. Een voorschrift als artikel 1118 lid 2 is hier niet nodig geacht. Artikel 313 lid 2 van Boek 1 BW biedt reeds de mogelijkheid om bij tegenstrijdigheid van de belangen van de minderjarige en de toeziende voogd een bijzondere curator te benoemen, eventueel na weigering door de kantonrechter om bij gebreke daarvan tot goedkeuring van de verdeling over te gaan. Artikel 313
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
is blijkens de artikelen 385 en 386 van Boek 1 bij curatele van overeenkomstige toepassing. In geval van bewind geldt de vergelijkbare regel van artikel 3.6.1.5 lid 4, tweede zin.
Artikel 3.7.1.14. In dit artikel is de boedelrechter vervangen door de gewone rechter. Daarbij moet worden gedacht aan de rechtbank, aangewezen in beginsel door artikel 126 Rv. In geval van de verdeling van een nalatenschap is de rechtbank, bedoeld in artikel 126 lid 12 bevoegd. In andere gevallen zullen in de eerste plaats de leden 1-3 van dat artikel voor toepassing in aanmerking komen. Gaat het om een verdeling van de gemeenschap van een onroerende zaak dan moet worden gelet op lid 8. Voor het geval van de verdeling van een huwelijksgemeenschap, zijn ook de artikelen 814 en 819 onder b Rv., als voorgesteld in het ontwerp scheidingsprocesrecht, van belang. De vordering ter zake van een zodanige verdeling kan ook voor die in die artikelen bedoelde rechter worden ingesteld, mits zij met de vordering tot echtscheiding wordt gecombineerd. De redenen waarvan hier voor de gewone rechter is gekozen, zijn reeds vermeld onder Algemeen bij deze titel. Men zie ook bij de artikelen 3.7.1.7,9 en 10.
Artikel 3.7.1.15. In het tweede lid is de boedelrechter vervangen door de kantonrechter om soortgelijke redenen als bij artikel 3.7.1.2 leden 2 en 3. Men zie ook artikel 3.7.2.6. Evenals daar is ook hier tegen de beschikking van de kantonrechter krachtens dit lid geen hogere voorziening toegelaten. Voor de betekenis hiervan zie men de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de lnvoeringswet bij de artikelen 429a-429t Rv., blz. 19-20. Het onderhavige geval behoort tot die bedoeld op blz. 19, tweede alinea.
Artikelen 3.7.1.16a en 3.7.2.8b. Zomin als titel 3.7 na inwerkingtreding van titel 7.14 op een ontbonden stille vennootschap van toepassing zal zijn, behoort zij in afwachting daarvan van toepassing te zijn op een niet ontbonden maatschap, vennootschap of rederij naar huidig recht. Artikel 3.7.1.16a dien-de daaraan te worden aangepast. Is de maatschap, vennootschap of rederij eenmaal ontbonden, dan is tegen toepasselijkheid van artikel 3.7.2.2b geen bezwaar. Ook dit artikel is derhalve aangepast.
Artikel 3.7.2.3. Het eerste lid is vereenvoudigd in verband met de nieuwe artikelen 671-675 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de lnvoeringswet. De wijze waarop de boedelbeschrijving kan worden gevorderd, volgt uit artikel 672. De beëindiging wordt geregeld in artikel 674 onder 7°.
Artikel 3.7.2.6. Voor de hier voorgestelde wijzigingen geldt hetzelfde als voor de overeenkomstige wijzigingen van artikel 3.7.1.15 lid 2.
TITEL 8
Vruchtgebruik Artikel 3.8.2. Het artikel is aangevuld in verband met het vruchtgebruik van artikel 4.2A.1.1, als voorgesteld in het tweede gedeelte van de lnvoeringswet Boeken 3-6. Een zodanig vruchtgebruik ontstaat van rechtswege en derhalve noch door vestiging, noch door verjaring. Het komt bovendien de duidelijkheid ten goede er hier aan te herinneren dat titel 3.8 ook op deze vorm van vruchtgebruik in beginsel, dat wil zeggen voor zover daarvan niet in Boek 4 is afgeweken, van toepassing is.
Artikel 3.8.3. De eerste zin van lid 2 is verduidelijkt. Thans komt beter uit dat zij niet alleen van toepassing is op een vruchtgebruik dat door vestiging is ontstaan, maar ook op een vruchtgebruik dat is ontstaan door verjaring of krachtens artikel 4.2A.1.1 van rechtswege.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Artikelen 3.8.6a, 8, 10 en 12. In al deze artikelen werd tot nu toe gesproken van de boedelrechter. Het gaat hier telkens om machtigingen of beschikkingen die samenhangen met het beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen. Het ligt daarom voor de hand om de boedelrechter in al deze artikelen te vervangen door de kantonrechter. Aan artikel 3.8.8 lid 3 is bovendien toegevoegd dat tegen een verleen-de machtiging geen hogere voorziening is toegelaten. Op een verleende machtiging zal immers door de hoofdgerechtigde moeten worden voortgebouwd bij de uitoefening van de in de leden 1 en 2 bedoelde bevoegdheden. Het verdient geen aanbeveling dat als gevolg van het slagen van een hogere voorziening deze bevoegdheden achteraf nog zouden kunnen vervallen.
Een soortgelijke bepaling is toegevoegd aan artikel 3.8.12 lid 2, in dier voege dat hier ook hogere voorziening tegen een afwijzende beschikking is uitgesloten. Heeft de kantonrechter eenmaal beslist hoe het vrijgekomen bedrag belegd of besteed moet worden, dan dient de discussie daarmee geëindigd te zijn, behoudens de mogelijkheid dat op grond van artikel 3.8.10 lid 3, de goederen waarin belegd is, met machtiging van de kantonrechter wederom worden vervreemd of bezwaard. Ook blijven partijen vrij om alsnog een andere wijze van besteding of belegging overeen te komen of zich, zo de omstandigheden daartoe aanleiding geven, opnieuw tot de kantonrechter te wenden, bijv. omdat de door deze vastgestelde besteding niet door is kunnen gaan of van het betreffende bedrag iets is overgebleven. De onderhavige bepalingen passen in het stelsel dat op dit punt in het wetboek in het algemeen gevolgd is; men zie daarover de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de Invoeringswet bij de artikelen 429a-429t Rv.,blz. 18-20. Voor de relatieve bevoegdheid van de kantonrechter moge worden verwezen naar artikel 429c lid 6 Rv.
Artikel 3.8.13. De aanhef van de leden 1 en 3 is aangepast, zodat het ook kan gelden voor het vruchtgebruik van het nieuwe artikel 4.2A.1.1, dat niet door vestiging maar van rechtswege ontstaat. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt tot een iets makkelijker te lezen redactie te komen.
Artikel 3.8.16. In het derde lid is de verwijzing naar artikel 7.4.6.1 vervangen door een algemenere formulering die, zolang titel 7.4 niet in werking is getreden, een verwijzing naar de artikelen 1624e.v. BW omvat en ook na in-voering van titel 7.4 juist zal blijven. Het nieuwe vijfde lid bevat een aanpassing aan de nieuwe regeling van de huur van woonruimte. Er is goede reden om het geval van onbevoegde verhuring van woonruimte door een vruchtgebruiker gelijk te stellen met onbevoegde onderverhuring van woonruimte door een huurder.
Artikel 3.8.17a. Rekening dient te worden gehouden met het nieuwe artikel 4.2A.1.3 dat thans duidelijkheidshalve uitdrukkelijk wordt vermeld.
Artikel 3.8.23. Nu de boedelrechter voorshands niet wordt ingevoerd, is er de voorkeur aan gegeven dit artikel geheel te schrappen. Het gevolg is dat met betrekking tot de geschillen tussen de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigde omtrent hun wederzijdse rechten en verplichtingen de gewone rechter, dus in beginsel de rechtbank, bevoegd wordt. Dit komt overeen met het huidige recht en verdient ook hierom de voorkeur, omdat deze geschillen gemakkelijk kunnen samenhangen met andere, waarmee zij beter te zamen kunnen worden berecht. Men denke aan het geval dat aan een vordering tot schadevergoeding van de vruchtgebruiker of hoofdgerechtigde een recht van de eiser of een verplichting van de gedaagde ten grondslag ligt, die door de wederpartij worden betwist, of dat mede de geldigheid of het bestaan van het vruchtgebruik geheel of ten dele betwist wordt, of bepaalde aan het vruchtgebruik onderworpen goederen worden opgeëist.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
TITEL 9
Rechten van pand en hypotheek
Artikel 3.9.1.6b. De redactie van het derde lid is vereenvoudigd. Niet langer behoefde te worden bepaald welke president bevoegd is, nu dit reeds voortvloeit uit artikel 429c lid 7 Rv., als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte. De laatste zin is iets gewijzigd ten einde haar in overeenstemming te brengen met de elders voor uitsluiting van hogere voorziening gebezigde redactie; men zie de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte, bij de artikelen 429a-429t, blz. 18-20.
Artikel 3.9.2.2. De toevoeging van het nieuwe vijfde lid past in het stelsel betreffende uitsluiting van hogere voorziening, uiteengezet in de memorie van toelichting op de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte, bij de artikelen 429a-429t, blz. 18-20.
Artikel 3.9.2.11. In lid 2 is een taalkundige wijziging aangebracht die overeenstemt met de redactie van artikel 463 lid 2 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6.
Artikel 3.9.2.12. Hier is de boedelrechter vervangen door de president van de rechtbank. Het betreft hier in wezen een executiegeschil; men vergelijke artikel 463 lid 3 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de lnvoeringswet Boeken 3-6, en vele vergelijkbare bepalingen in het nieuwe executierecht. Artikel 3.9.2.14. De derde zin van het eerste lid kon worden vereenvoudigd door een verwijzing naar het nieuwe artikel 490b Rv., voorgesteld bij de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte. Men zie ook de memorie van toelichting daarbij, blz. 68-69. Het nieuwe tweede lid bevat een verduidelijking betreffende de bevoegdheid van de pandhouder om de door hem aan de belanghebbenden uitte keren bedragen te voldoen door verrekening, aangekondigd in de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6 bij artikel 57 lid 3 F., blz. 148, tweede alinea. Een zodanige verrekening is in beginsel uitgesloten, omdat alle belanghebbenden gerechtigd dienen te zijn het hun toekomende gedeelte van de opbrengst daadwerkelijk in handen te krijgen en een belanghebbende niet het slachtoffer behoort te kunnen worden van de toevallige omstandigheid dat de executie plaatsvindt door een pandhouder die een tegenvordering op hem blijkt te hebben. Bij een executie door een hypotheekhouder op een beslaglegger vloeit hetzelfde reeds voort uit het feit dat de uitkering niet door de betreffende schuldeiser zelf geschieden zal, maar door de notaris of deurwaarder in wiens handen de opbrengst is gestort. Een uitzondering is slechts gemaakt voor het geval het gaat om een tegenvordering op de pandgever zelf en de uitkering niet plaatsvindt gedurende diens faillissement of surséance ofzo hij intussen is overleden -de vereffening van zijn nalatenschap.
Artikel 3.9.2.17. Buiten twijfel is gesteld dat de in dit artikel bedoelde bewaring een gerechtelijke bewaring is in de zin van artikel 796 e.v. Rv., als voorgesteld bij de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte.
Artikel 3.9.4.2. Bij de thans voorgestelde tweede zin van lid 1 zie men artikel 25 lid 2, onder a en b, van de bij afdeling 3.1.2 reeds genoemde ontwerp-Kadasterwet. Bepaald wordt nu dat ook de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt of de feiten aan de hand waarvan zij kan worden vastgesteld (in het geval van artikel 3.9.1.5 lid 2), aangeduid moet worden. In Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
het huidige recht vloeit een eis in deze trant voort uit artikel 1231, tweede lid, BW. Als het wenselijk is om de hierbedoelde informatie in de openbare registers te doen opnemen, dan verdient het aanbeveling dat zij ook reeds in de in artikel 3.9.4.2 lid 1 bedoelde akte wordt verschaft, opdat niet met het oog op de inschrijving een nadere akte geëist behoeft te worden. De woonplaatskeuze, voorgeschreven in de derde zin, is beperkt tot de hypotheekhouder. Men zie artikel 48, tweede lid, van de ontwerp-Kadasterwet. Zoals daar is uiteengezet, verdient het geen aanbeveling ter zake van iedere inschrijving in de openbare registers de keuze van een woonplaats te verlangen, maar bestaan er bijzondere redenen dit voor onder meer de hypotheekhouder wèl voor te schrijven. Noch de wijze waarop het recht van hypotheek op een ander overgaat, noch de wijze waarop een hypotheek teniet gaat, zijn immers zo geregeld dat daarvan noodzakelijk of zelfs meer doorgaans uit de registers blijkt. Zonder een woonplaatskeuze en de daaraan door artikel 48 van de ontwerp-Kadasterwet verbonden gevolgen zou het voor een belanghebbende onmogelijk worden om doorhaling te verkrijgen van hypotheken, waarvan de inschrijving waardeloos is geworden, dan wel tegen de hypotheekhouder andere rechtsvorderingen in te stellen of exploiten en oproepingen uit te brengen als in artikel 48 lid 2 ontwerp-Kadasterwet bedoeld. Mendenke behalve aan de artikelen 3.1.2.9,3.1.2.10a, 5.3.10b, 5.7.1.10a, 5.10.1.8a en 6.5.3.12 ook aan de artikelen 508 en 544 Rv., als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte. De nieuwe bepaling staat er niet aan in de weg dat de hypotheekhouder van de hypotheekgever bedingt dat ook deze voor zaken betreffende de hypothecaire vordering in de akte woonplaats kiest. Dit is dan evenwel een woonplaatskeuze op grond van overeenkomst als bedoeld in artikel 15 van Boek 1 BW, en onderworpen aan de beperkingen die daar en in het overeenkomstenrecht, waaronder de wetgeving betreffende algemene voorwaarden, worden gesteld. Men zie artikel 6.5.2A.3, onder n, als voorgesteld in het vierde gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6. Zoals daar wordt bepaald is, ter zake voor het geval van een inschrijving in de openbare registers een desbetreffende bepaling in algemene voorwaarden wel toegelaten, doch uitsluitend indien woonplaats ten kantore van een notaris gekozen wordt.
Artikel 3.9.4.8. Zoals reeds in de inleidende opmerkingen van deze memorie, onder 1, is gezegd, zijn bij de behandeling van Boek 3 enige punten overgelaten aan de onderhavige Invoeringswet. Daartoe behoort de positie van de huurder in verband met een huurbeding bij hypotheek. Zowel in de Twee-de Kamer (memorie van antwoord, blz. 282 alinea 1 en OCV van 4 maart 1977, blz. 524) als in de Eerste Kamer (eindverslag, blz. 25) is toegezegd dat een regeling zal worden opgenomen ter bescherming van de huurder aan wie door de hypotheekgever is verhuurd in strijd met een beding als bedoeld in artikel 3.9.4.8. Deze kwestie is ook nog ter sprake gekomen bij de plenaire behandeling in de Tweede Kamer van het ontwerp van de Wet van 21 juni 1979, Stb. 330, waarbij de artikelen 1623a-1623o BW opnieuw zijn vastgesteld (zie Handelingen Tweede Kamer 1978-1979, blz. 5073, 5085 en 5130-5132) terwijl zij voorts aan de orde is gesteld in vragen van het lid van de Tweede Kamer de heer Kombrink (zie Aanhangsel Handelingen Tweede Kamer 1977-1978, blz. 1609 en 1980-1981, blz. 453). Voorop moet worden gesteld dat hier verschillende belangen tegenover elkaar staan. Om te beginnen is er het belang van de huurder, in het bijzonder de huurder van woonruimte, dat hij niet als gevolg van een beroep op het huurbeding -van het bestaan en de inhoud waarvan hij in vele gevallen in feite niet op de hoogte zal zijn -op korte termijn het gehuurde zal moeten ontruimen. Daartegenover staat niet alleen het belang van de hypotheekhouder bij een voldoende opbrengst van de executie, maar vooral ook het belang van het deel van het publiek, dat voor woonruimte op koop en derhalve op de financiering daarvan tegen op de woning te verlenen hypotheek is aangewezen. Afname van deze groep door verminderde financieringsmo-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
gelijkheden zal tot toename van het aantal gegadigden voor huurwoningen leiden. Voorts is er het meer algemene belang van de financiering van het bestand van woon-en bedrijfsruimte, waaronder de financiering van de woningbouw. Te bedenken valt voorts dat de thans lopende hypothecaire kredieten veelal voor langere tijd zijn verleend en een bescherming van de huurder in die gevallen een nadeel kan betekenen, waarmee de hypotheekhouder bij de kredietverlening geen rekening heeft kunnen houden. In dit verband speelt voorts een rol dat een geringere opbrengst bij executie als gevolg van bescherming van de huurder ertoe zal leiden dat, ingeval een gemeentegarantie is gegeven, die garantie tot een hoger bedrag zal worden aangesproken. Afweging van deze belangen heeft ten grondslag gelegen aan de in de ln-voeringswet neergelegde regeling. De aan artikel 3.9.4.8 toe te voegen nieuwe bepalingen bevatten het materieelrechtelijk gedeelte van die regeling. Dit zal worden aangevuld met in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen bepalingen van processuele aard, waarvan de strekking hieronder nog naderter sprake zal komen. In de afdeling betreffende executie door een hypotheekhouder, zoals voorgesteld in het eerste gedeelte van de onderhavige Invoeringswet, is daarvoor ruimte gelaten na artikel 548. De eerste zin van lid 4 komt overeen met de bepaling die lid 3 en het huidig e artikel 1230 lid 2 BW voor de pacht bevatten en die ook hierop haar plaats is. Het huurbeding behoort niet te nopen tot een huurovereenkomst die onverenigbaar is met de dwingende regels omtrent huur van woonruimte of huur van bedrijfsruimte. In dit verband valt bij voorbeeld te denken aan dwingende regels zoals neergelegd in artikel 1625 en 1626 lid 1 BW. Het huurbeding kan niet worden ingeroepen tegen de huurder wiens overeenkomst anterieur is aan de vestiging van de hypotheek. De tweede zin van lid 4 trekt deze lijn door: indien de vóór de vestiging van de hypotheek tot stand gekomen huurovereenkomst eindigt, behoort de hypotheekhouder of de koper zich niet te kunnen verzetten tegen het enkele feit dat de woonruimte of bedrijfsruimte daarna aan een ander wordt verhuurd; de hypotheekhouder zal dan immers bij het verlenen van krediet uitgegaan zijn van het verhuurd zijn van het onderpand. Dit is evenwel anders indien sprake is van een nieuwe huurovereenkomst die op ongewone, voor hem bezwarende voorwaarden is aangegaan (zie het slot van de tweede zin). Een en ander moet evenzeer gelden indien de woonruimte of bedrijfsruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek weliswaar niet was verhuurd, maar kennelijk wel daartoe was bestemd. Deze formulering brengt mee, dat de onderhavige bepaling de hypotheekhouder of de koper niet belet een beroep te doen op het beding, indien ten tijde van de vestiging van de hypotheek niet duidelijk was of het pand al dan niet voor de verhuur was bestemd. Indien ten aanzien van de huur van woonruimte een beroep op het beding in beginsel mogelijk is -in verband met lid 4 zal het hier praktisch gaan om de gevallen waarin de eigenaar die aanvankelijk de woonruimte zelf bewoont, deze in strijd met het huurbeding gaat verhuren -verleent lid 5 de huurder, behoudens indien hij met de vernietiging van de huurovereenkomst instemt, ten aanzien van die huurovereenkomsten waarbij na een opzegging door de verhuurder de overeenkomst slechts door een rechterlijke beslissing eindigt, nog een verdere bescherming, in dier voege dat het beding slechts na daartoe verkregen verlof van de president van de rechtbank kan worden ingeroepen. Het verzoek tot het verkrijgen van dit verlof kan worden gedaan door de hypotheekhouder of, indien het inroepen van het beding aan de koper na executie is overgelaten, door deze. Deze procedure, waarop mede de artikelen 429a e.v. Wetboek van Burgergelijke Rechtsvordering van toepassing zijn, wordt nader uitgewerkt in een na artikel 548 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals voorgesteld in het eerste gedeelte van de onderhavige Invoeringswet, in te voegen regeling, die in grote lijnen als volgt zal worden opgezet. Indien de hypotheekhouder het verzoek doet, moet hij overleggen een aan de huurder -of, indien de woonruimte, in zijn plaats door een onderhuurder Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
wordt bewoond, aan de onderhuurder -betekend exploit, waarbij de aanzegging of overneming van de executie wordt betekend en aan de huurder of onderhuurder wordt aangezegd dat het beding jegens de huurder zal worden ingeroepen. De president beslist niet dan na verhoor of behoorlijke oproeping van de huurder en de eventuele onderhuurders; in samenhang met de artikelen 429f en 429h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betekent dit dat zij hun belangen bij de president naar voren kunnen brengen. De president verleent het verlof, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen of de hypotheekhouder anderszins kennelijk onredelijk jegens de huurder zou handelen door hem aan het beding te houden. Indien de president het verlof verleent stelt hij, ten einde de huurder gelegenheid te geven andere woonruimte te vinden, een termijn van ten hoogste een jaar vast geduren-de welke inroeping van het beding de huurovereenkomst niet vernietigt. Daarbij beveelt hij tevens dat de opgeroepen of verschenen huurders en onderhuurders na het verstrijken van de termijn de woonruimte dienen te ontruimen. Deze beschikking zal zo nodig ten uitvoer gelegd kunnen worden overeenkomstig de artikelen 555-557 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals voorgesteld in het eerste gedeelte van de onderhavige lnvoeringswet. Op het verzoek van de koper is het bovenstaande van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat deze geen aanzegging of overneming van de executie behoeft overte leggen en dat de president het verlof niet verleent als bij de inmiddels plaatsgevonden executie een voldoende opbrengst is verkregen. Lid 6 van artikel 3.9.4.8 stelt buiten twijfel dat de hypotheekgever die in strijd met het beding heeft verhuurd, jegens de huurder en jegens bevoegde onderhuurders aansprakelijk is voor door hen geleden schade. Lid 7 ten slotte bevat de voor de hand liggende regel dat voor de toepassing van dit artikel ook als huurder wordt aangemerkt degene die ingevolge artikel 1623g of 1623h medehuurder is.
Artikel 3.9.4.8a. De slotzinsnede is vervangen door een omschrijving die niet langer bepaalde artikelen vermeldt. Aldus is enerzijds duidelijker aan gevallen van welke aard wordt gedacht, ook zonder dat men de betreffende artikelen behoeft na te slaan, terwijl anderzijds niet nodig meer is de verwijzing naar de artikelen 7.4.6.15 en 7.5.6.6, die pas na Boek 3 in werking zullen treden, voorlopig te vervangen door verwijzingen naar de artikelen 1633 BW en 30 van de Pachtwet.
Artikel 3.9.4.8b. Op soortgelijke gronden is ook het slot van dit artikel vervangen door een omschrijving, die verwijzing naar een bepaald artikel van de Pachtwet of van titel 7.5 overbodig maakt. De nieuwe omschrijving sluit, behalve bij artikel 7.5.6.11, ook aan bij het gelijkluidende artikel 35 van de Pachtwet en is in zoverre ook juister dat zij mede verwijst naar het tweede lid van dat artikel voor zover het de verhouding tussen afgaande en opkomende pachten onderling betreft.
Artikel 3.9.4.9. De eerste zin van dit artikel is van een overzichtelijker redactie voorzien. In plaats van de boedelrechter is voorts de president van de rechtbank als bevoegde rechter aangewezen, evenals dit in artikel 3.9.4.11 is geschied. Het gaat hier om verzoeken die in de regel de executie betreffen of althans de voorbereiding daarvan. Zo zullen verzoeken op grond van artikel 3.9.4.9 en artikel 3.9.4.11 lid 2, bij één verzoekschrift gedaan moeten kunnen worden. Dat kan met name wenselijk zijn met het oog op de lange tijd die de voorbereiding van een executie door middel van een onderhandse verkoop in beslag kan nemen.
Artikel 3.9.4.7 7. Ook hier is de boedelrechter door de president van de rechtbank vervangen. Men lette erop dat regeling van de leden 2 en 3 wordt uitgewerkt in de artikelen 547 en 548 Rv., als voorgesteld in de lnvoerings-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
wet Boeken 3-6, eerste gedeelte, waar reeds van de bevoegdheid van de president wordt uitgegaan; men zie de memorie van toelichting bij artikel 548, blz. 90. In het derde lid is voorts bepaald dat tegen de voorziening van de president geen hogere voorziening toegelaten is. Het is niet wenselijk dat aan een reeds voltrokken executie de basis zou kunnen ontvallen, doordat de beschikking van de president naderhand wordt vernietigd. Ook dient bij een executie snel zekerheid te bestaan voor de betrokken partijen, zodat zij weten waar zij aan toe zijn. Verwezen moge verder worden naar de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6 bij de artikelen 429a-429t, blz. 18-20.
Artikel 3.9.4.14. Nu in artikel 3.9.4.11 de boedelrechter door de president is vervangen, diende dat ook hierte gebeuren.
Artikel.9.4.16.
In lid 3 is het vereiste van storting in de consignatiekas vervangen door de eis van storting in handen van een bewaarder die aan de eisen van artikel 445 Rv. voldoet. Dezelfde eis wordt gesteld in artikel 551 Rv., als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte. In de memorie van toelichting op dit laatste artikel is de onderhavige wijziging reeds aangekondigd; men zie blz. 90, laatste alinea, en ook de toelichting bij artikel 480, blz. 63, vierde alinea. Het komt erop neer dat de notaris het geld bij een bank kan storten, hetgeen overeenstemt met de eisen van de praktijk en gezien de beperking van artikel 445 tot volgens de Wet toezicht kredietwezen ingeschreven kredietinstellingen, geen risico van betekenis meebrengt. De nieuwe zin die aan lid 3 is toegevoegd, sluit hogere voorziening tegen de goedkeuring van de president uit. Het is wenselijk dat, als de goedkeuring eenmaal is gegeven, definitief vaststaat dat de notaris tot uitkering bevoegd is, onverminderd diens bevoegdheid om lid 4te hanteren. De bepaling sluit echter niet uit dat tegen een weigering tot goedkeuring door de hypotheekhouder wordt opgekomen. Men zie hetgeen omtrent dergelijke gevallen wordt gezegd in de memorie van toelichting op de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte, blz. 19. In lid 5 zijn de woorden «de schuldenaar en» geschrapt. De schuldenaar die niet tevens de hypotheekgever is, behoort als alle andere belanghebbenden het over de verdeling eens zijn, geen spaak in het wiel te kunnen steken. Hij is aan een zodanige overeenkomst, waarbij hij geen partij is, ook niet gebonden, hetgeen van belang is, wanneer de hypotheekgever verhaal op hem wil nemen. Men vergelijke artikel 6.2.2.9b.
Artikel 3.9.4.17. In het eerste lid is «te vorderen» vervangen door: te verzoeken; dit ten einde dit lid in overeenstemming te brengen met de terminologie van de artikelen 481, 490b lid 2, 551 en 552 Rv., als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6. Het tweede lid is aangepast aan vervanging in het vorige artikel van de storting in de consignatiekas door storting in handen van een bewaarder als daar bedoeld.
Artikel 3.9.4.18. Dit artikel is in overeenstemming gebracht met artikel 490c Rv., als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte. Men zie de memorie van toelichting daarbij, blz. 69, en lette erop dat artikel 490c, in artikel 552 lid 4, mede van toepassing verklaard wordt op de executie van onroerende zaken.
Artikel 3.9.4.19. Hier is een soortgelijke bepaling opgenomen als de nieuwe laatste zin van artikel 3.9.4.16 lid 3. Ook hier moeten, als de president eenmaal zijn verklaring heeft afgegeven, de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen -hier de machtiging tot doorhaling van de betrokken inschrijvingen in de registers -definitief vaststaan. Ook hier is niet uitgesloten dat de belanghebbenden (de executant of de koper) tegen een beschikking waarbij de verklaring geweigerd wordt, kunnen opkomen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
TITEL 10
Verhaalsrecht op goederen
Artikel 3.10.1.3d. Dit artikel is verduidelijkt naar aanleiding van de terminologie die in de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte, ter zake van de executie van goederen verder is ontwikkeld. In de eerste plaats is thans aangegeven dat de hierbedoelde beperkt gerechtigden behoren tot hen die in beginsel uit de netto-opbrengst van het geëxecuteerde goed een bedrag «uitgekeerd» krijgen; men zie de voorgestelde artikelen 480, 490b en 551 Rv., alsmede de artikelen 3.9.2.14 en 3.9.4.16, waar een zodanige terminologie reeds voorkwam. Voorts is duidelijker tot uiting gebracht dat het recht dat het onderhavige artikel aan de beperkt gerechtigde toekent, niet gelijk gesteld mag worden met de vordering tot schadevergoeding die hij wellicht tegen de hoofdgerechtigde of diens eventuele rechtsvoorgangers heeft. Gesproken wordt daarom thans van «een vergoeding ter zake van zijn schade», terwijl in een nieuwe tweede zin wordt aangegeven op welk bedrag deze vergoeding moet worden gesteld, nl. het bedrag van de waarde die het vervallen recht, ware het in stand gebleven, ten tijde van de executie zou hebben gehad. Slechts voor dit bedrag kan de beperkt gerechtigde derhalve bij voorrang en zonder verdere formaliteiten bij de verdeling opkomen. Voor zijn eventuele verdere schade zal hij hoogstens beslag kunnen leggen en dan als beslaglegger voor een concurrente vordering tot schadevergoeding kunnen opkomen. De kwestie is mede van belang voor de uitwerking die aan artikel 3.10.1.3d is gegeven in artikel 57 van de Faillissementswet, als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte. Men zie ook de memorie van toelichting daarbij, blz. 147, en artikel 182 F. en de toelichting daarbij, blz. 158.
Artikel 3.10.3.3. Aan het tweede lid is een derde zin toegevoegd, die buiten twijfel stelt, dat ook hier gelet moet worden op de regel van artikel 3.4.2.5 lid 2. De bepaling ligt in het verlengde van de reeds opgenomen tweede zin.
Artikel 3.10.4.1. De bepaling onder b is aangepast aan een gewijzigde volgorde van de letters van artikel 4.5.1.3a, aangebracht in de lnvoeringswet Boeken 3-6, tweede gedeelte. De bepaling onder e is voorzien van een slotzinsnede die in algemenere bewoordingen uitdrukt wat oorspronkelijk lag opgesloten in de verwijzing naar afdeling 7.10.5. Men vergelijke ook het huidige artikel 1195 onder 6° BW en de daarin vervatte verwijzing naar de Zevende Titel A van het Derde Boek, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de regeling van de arbeidsovereenkomst in wat thans het Vierde Boek van het BW is.
TITEL 11
Rechtsvorderingen Artikel 3.11.2. Het oorspronkelijke eerste lid van dit artikel is geschrapt. Het bevatte de bepaling dat een veroordeling tot afgifte van een individueel of naar de soort bepaalde zaak of van een geldsom aan de eiser de bevoegd heid geeft de uitspraak «met de sterke arm» ten uitvoer te leggen. Zoals is uiteengezet in de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van de ln-voeringswet Boeken 3-6, blz. 70, kan met deze bepaling niet worden volstaan en is zij daarom vervangen door de artikelen 491-500 Rv., betreffende afgifte van roerende zaken die geen registergoederen zijn en de artikelen 555-557 Rv., betreffende ontruiming van onroerende zaken, tezijnertijd nog aan te vullen met bepalingen voor schepen en luchtvaartuigen.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Het oorspronkelijke tweede, thans enige lid van artikel 3.11.2 is niet alleen gehandhaafd, maar uitgebreid tot andere prestaties dan de afgifte van een zaak of van een geldsom. De bepaling is niet alleen van belang voor de overgang van de eigendom van een roerende zaak die geen registergoed is door een door executie afgedwongen bezitsverschaffing (zie de toelichting van Meijers blz. 298, laatste alinea), maar ook om de bevrijdende werking van andere afgedwongen prestaties buiten twijfel te stellen en voorts bij voorbeeld voor de vraag of de afgedwongen prestatie als onverschuldigd betaald kan gelden. Zij kan dit niet alleen, wanneer het vonnis uit hoofde van een rechtsmiddel wordt vernietigd -men zie HR 8 oktober 1976, NJ 1977, 485 -maar ook als achteraf op andere wijze komt vast te staan dat een rechtsgrond voor de afgedwongen prestatie ontbrak. Men denke aan het geval dat de overeenkomst waarop de veroordeling was gebaseerd, op een geheel buiten de uitspraak staande grond achteraf blijkt te kunnen worden vernietigd, alsook aan de situatie dat de veroordeelde reeds voor de executie vrijwillig aan zijn verplichting blijkt te hebben voldaan. Men lette erop dat een kort geding vonnis voor wat betreft de vraag van welke verplichting uit de executoriale titel blijkt, een bijzondere plaats in-neemt. Zo zal een in kort geding opgelegde en geëxecuteerde dwangsom niet onverschuldigd worden, wanneer de rechter in de hoofdzaak anders oordeelt. Door dit laatste komt immers aan een voorziening, die de president in afwachting van de hoofdzaak nodig heeft geacht, niet de rechtsgrond te ontvallen; men zie HR 31 mei 1963, NJ 1966, 336. Maar de door middel van de dwangsom afgedwongen prestatie kan in hoofdzaak wèl onverschuldigd blijken; men zie HR 2 december 1966, NJ 1967, 353, en de noot van J.H.B, onder dit arrest. Men vergelijke ook artikel 477b Rv., als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, dat op de onderhavige regel een aanvulling bevat, voor het geval van derdenbeslag.
Artikel 3.11.2a. Dit artikel, betreffende het geval van botsende rechten op nakoming, die op eenzelfde goed betrekking hebben, is reeds aangekondigd in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3-6, eerste gedeelte, blz. 71-72. Vooropgesteld moet worden dat het artikel uitgaat van het geval van botsende vorderingen tot levering en dat het voorts uitsluitend ziet op wat geldt tussen de beide schuldeisers «in hun onderlinge verhouding». In de verhouding van ieder van hen tot de gemeenschappelijke schuldenaar brengt het artikel geen verandering: de schuldenaar is jegens ieder van hen tot nakoming gehouden en zal door de rechter tot een zodanige nakoming moeten worden veroordeeld. Wordt door de schuldenaar vrijwillig zijn verbintenis of veroordeling tot levering voldaan, dan kan het onderhavige artikel niet aan de geldigheid van deze levering in de weg staan. Wat dan tussen de beide gerechtigden onderling geldt, wordt in deze situatie ook niet langer door dit artikel bepaald, maar door de vraag of degene aan wie geleverd werd, door de andere schuldeiser kan worden aangesproken tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, bij voorbeeld hierin bestaande dat hij het goed kocht, terwijl hij wist dat het reeds aan een ander verkocht was. De rechter kan daarin aanleiding vinden hem, bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld, te veroordelen het goed alsnog aan de eerste koper te leveren; men zie artikel 6.1.9.9 en de huidige rechtspraak van de Hoge Raad opgesomd in Onrechtmatige Daad III, nr. 32 (Herrmann). In de situatie dat beide rechten op levering nog bestaan en geen van beide gerechtigden nog over een executoriale titel beschikt, kan ieder van hen levering aan de ander blokkeren door conservatoir beslag te leggen, als bedoeld in de nieuwe artikelen 730 e.v. Rv. Gaat het om roerende zaken die geen registergoederen zijn, dan kan, nadat een executoriale titel is verkregen, executoriaal beslag tot afgifte worden gelegd als bedoeld in de nieuwe artikelen 491 e.v. Rv. Het conflict zal dan uitgevochten kunnen worden langs de weg van een executie of beslaggeschil; men zie de artikelen 497 en 736 Rv. in verbinding met de artikelen 438 en 705 Rv. Het is in gevallen als deze dat een bepaling als artikel 3.11 2a moeilijk kan worden gemist.
Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
Zij stelt als vuistregel voorop dat dan het oudste recht op levering voorgaat. Deze regel sluit aan bij hetgeen naar voren is gekomen bij de behandeling van Boek 3 in de Eerste Kamer (eindverslag betreffende Boek 3, blz. 6-7) en ook bij recente ontwikkelingen in het huidige recht; men zie Pres. Middelburg, 18 augustus 1978, NJ 1979, 591, meteen noot van W.H.H, en Snijders in Recht door zee, liber amicorum H. Schadee, blz. 185 e.v. Meer dan een vuistregel kan dit evenwel niet zijn. In de eerste plaats kan uit de wet anders voortvloeien. Zo zal bij voorbeeld een vordering tot «terugkoop», gegrond op de artikelen 3.4.2.3a lid 3 en 3.4.2.3b lid 2 steeds boven een vordering tot levering van een koper van de verkrijger gaan, tegen wie het terugkooprecht immers, nadat aan hem geleverd is, eveneens uitgeoefend zou kunnen worden. Zo kan ook uit artikel 4.4.2.4, als voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3-6, tweede gedeelte, in navolging van het oorspronkelijke artikel 4.5.3.11a voortvloeien dat een recht op levering, voortvloeiend uit een legaat, achterstaat bij een recht op levering van iemand die het goed voor het openvallen van de nalatenschap van de erflater kocht. In de tweede plaats moet bij deze nieuwe regel die sterk uiteenlopende gevallen kan bestrijken rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de vuistregel in bepaalde gevallen tot een resultaat leidt, dat niet met redelijkheid en billijkheid in overeenstemming te brengen zou zijn. De rechter behoort op dit punt zijn vrijheid te behouden om van de hoofdregel af te wijken. Men zie voor voorbeelden Snijders, t.a.p., blz. 190-191. Hierbij verdient nog opmerking dat de redactie van artikel 3.11.2a mede omvat het geval dat de ene schuldeiser recht op levering van het goed in onbezwaarde toestand heeft en de andere recht op vestiging (in het stelsel van artikel 3.4.2.11: door levering) van een beperkt recht. Ook kan worden gedacht aan het geval dat de ene schuldeiser recht heeft op levering van het gehele goed en de andere slechts op een aandeel daarin. Ook ziet het artikel op de situatie dat het recht van een der schuldeisers of van beiden betrekking heeft op naar de soort bepaalde zaken en beide schuldeisers op dezelf-de zaken van die soort met het oog op de levering beslag hebben gelegd. Het ligt voorts voor de hand dat soms analogische toepassing mogelijk zal zijn op andersoortige vorderingsrechten ten aanzien van één goed die bij samenlopende vervolging van het recht op nakoming met elkaar zouden botsen. Men denke aan een huis dat tweemaal verhuurd is. Ten slotte lette men er nog op dat het onderhavige artikel niet op één lijn gesteld mag worden met artikel 3.1.2.4a, dat de rangorde betreft van rechten op een registergoed, waaronder die welke door levering worden verkregen. Het onderhavige artikel geeft alleen een regel voor het geval het nog niet tot levering gekomen is en derhalve geen van beide schuldeisers nog een recht op het goed heeft verworven. Evenzeer moet het onderhavige artikel worden onderscheiden van de regels betreffende de rangorde van vorderingen ter zake van het verhaal op de goederen van de schuldenaar. Vanuit dit oogpunt staan schuldeisers, ook voor wat betreft de vervangende schadevergoeding ter zake van het niet nakomen van een vordering tot levering, in beginsel gelijk. Men zie de artikelen 3.10.1.2-3c. Het onderhavige artikel kan worden opgevat als een afwijking van de gelijkheid van schuldeisers («paritas creditorum») die uit deze artikelen als hoofdregel naar voren komt.
Artikel 3.11.4. De voorgestelde invoeging stelt buiten twijfel dat de rechterlijke uitspraak, bedoeld in lid 2, ook een deel van de vereiste akte kan vervangen. Zo is het mogelijk dat voor wat betreft de verklaring van de eiser een akte wordt opgemaakt en dat de rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van de verklaring van de gedaagde.
Artikel 3.11.4a. In dit artikel zijn enige nadere eisen gesteld ter zake van uitspraken waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een akte, bestemd tot levering van een registergoed, als bedoeld in artikel 3.4.2.4 lid 1 of van een deel van een zodanige akte. In afwijking van artikel Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
3.1.2.2 lid 1, onder e, als voorgesteld in het onderhavige ontwerp, wordt voor een inschrijving van een zodanige uitspraak in de openbare registers geëist dat zij aan de veroordeelde is betekend en hetzij in kracht van gewijs-de is gegaan, hetzij uitvoerbaar bij voorraad is en een zekere termijn is verstreken na betekening van de uitspraak aan de veroordeelde. De eis van betekening houdt verband met artikel 430 lid 3 Rv., waar wordt bepaald dat geen executoriale titel kan worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zal richten. Er is geen reden voor het onderhavige geval van reële executie van deze regel af te wijken. Zonder uitdrukkelijke bepaling zou twijfel kunnen bestaan of een dergelijke betekening vereist is. Het onderhavige lid stelt dit thans buiten twijfel. Het is van belang dat de veroordeelde over de uitspraak beschikt en weet waaraan hij toe is, omdat bij de levering van registergoederen vaak zal voorkomen dat de veroordeling een voorwaardelijk karakter draagt, bij voorbeeld omdat de levering in beginsel niet plaats behoort te vinden vóórdat de tegenprestatie is voldaan en er nog een korte termijn nodig is voor de effectuering daarvan. Men denke aan een uitspraak die voor een zodanig geval bepaalt dat zij voor de akte in de plaats treedt, vanaf het tijdstip dat de koopsom zich in handen van de verkoper of een door de rechter aangewezen derde bevindt. Wat de eis van kracht van gewijsde of uitvoerbaar bij voorraad betreft, in het geval van kracht van gewijsde is duidelijk dat inschrijving op haar plaats is. Maar zoals ook bij de artikelen 3.1.2.2 lid 1, onder e, 3.1.2.9 en 3.1.2.10a ter sprake kwam, doet zich hier de technische moeilijkheid voor dat het in de praktijk vaak niet goed doenlijk is op betrouwbare wijze vast te stellen of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Dat is een reden geweest deze eis in artikel 3.1.2.2 lid 1, onder e, te laten vallen en te vervangen door een minder ingrijpende eis, die uit zijn aard echter een zekere vermindering van de rechtszekerheid meebrengt. Bij een veroordeling tot levering als in het onderhavige artikel bedoeld zou de werking daarvan hinderlijker dan elders kunnen zijn. Het gaat er daarbij immers om door de inschrijving daarvan rechtstreeks de rechtsovergang tot stand te brengen, zonder dat nog medewerking van de veroordeelde nodig is. Daarom is hier vastgehouden aan de maatstaf van kracht van gewijsde, in dier voege dat in het tweede lid enige voorschriften zijn opgenomen die met het oog hierop voor het instellen van rechtsmiddelen enige nadere regels bevatten, die hieronder nog zullen worden besproken. Daarnaast is inschrijving in beginsel ook mogelijk als de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard is. Deze mogelijkheid kan moeilijk worden gemist, omdat het belang van de eiser bij een onverwijlde totstandkoming van de levering zeer dringend kan zijn. Men denke aan de situatie dat het gaat om een woonhuis of een bedrijfspand dat hetzij de verkrijger onmiddellijk nodig heeft, hetzij de vervreemder onmiddellijk wenst over te dragen ten einde te beschikken over de koopsom, die in de praktijk vaak nodig is ter financiering van een inmiddels reeds aangekocht vervangend woonhuis, of bedrijfspand. In dergelijke gevallen is naar huidig recht een veroordeling in kort geding mogelijk tot medewerking aan de leveringsakte op verbeurte van een dwangsom; men zie HR 2 december 1966, NJ 1967, 353. Hoewel een levering die uit hoofde van een zodanige veroordeling plaatsvindt, niet waarborgt dat de gewone rechter over de verweren van de gedaagde hetzelfde zal oordelen en dus niet is uitgesloten dat de levering achteraf alsnog ongeldig zal blijken, zou het in strijd met de eisen van de praktijk zijn de mogelijkheid van voorzieningen in deze trant af te snijden. Er is in verband daarmee ook onvoldoende reden gezien om de bevoegdheid van de president in kort geding om artikel 3.11.4 lid 2 toe te passen te beperken. Wel dient de president en trouwens ook de gewone rechter die zijn veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart, de nodige voorzichtigheid te betrachten bij het nemen van zijn desbetreffende beslissing. Dat kan ertoe leiden dat aan de uitvoerbaarheid de voorwaarde van zekerheidsstelling wordt verbonden (artikel 52 lid 3 Rv. als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3-6 nieuw BW). Maar dit zal niet altijd een goede op-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
lossing zijn, met name, wanneer de eiser enerzijds groot belang heeft bij onverwijlde tenuitvoerlegging en anderzijds niet de mogelijkheden om op korte termijn zekerheid te stellen. Daarom is de inschrijfbaarheid van de uitspraak tevens gebonden aan een termijn die na de betekening daarvan moet zijn verstreken wil van inschrijving sprake kunnen zijn. Bij wijze van richtlijn is deze termijn gesteld op veertien dagen, met de bevoegdheid van de rechter om in zijn uitspraak een kortere of een langere termijn vast te stellen. AI-dus wordt voor de veroordeelde niet iedere mogelijkheid afgesneden om zich tegen de executie te verweren bij voorbeeld door bij het instellen van een rechtsmiddel tevens toepassing van het nieuwe artikel 54 Rv. te vragen of door overeenkomstig artikel 438 Rv. een executiegeschil uit te lokken op grond van omstandigheden die aan de president of de rechter in eerste aanleg niet bekend waren. Het tweede lid van artikel 3.11.4a is boven reeds even ter sprake gekomen; het stelt voor het instellen van de rechtsmiddelen van verzet, hoger beroep en cassatie als vereiste voor ontvankelijkheid dezelfde eis als artikel 3.1.2.10a lid 3 (zie ook artikel 3.1.2.9 lid 2, derde zin) en bevat voorts voor de mogelijkheid van verzet een soortgelijke afwijking van artikel 81 Rv. als daar is opgenomen. Wat betreft de eis dat het rechtsmiddel binnen acht dagen in de registers van de artikelen 85 en 433 Rv. moet worden ingeschreven, deze sluit, zoals reeds in de toelichting op artikel 3.1.2.9 is opgemerkt, aan bij hetgeen in het ontwerp-scheidingsprocesrecht (nr. 15638) is bepaald, voor de vergelijkbare moeilijkheid ter zake van inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, waarbij echtscheiding of ontbinding van het huwelijk is uitgesproken. Te dezer plaatse verdient aantekening dat dit stelsel afwijkt van dat van artikel 6 lid 2 Wet teboekgestelde Luchtvaartuigen betreffende een veroordeling tot levering van een luchtvaartuig. Daar is ter oplossing van deze moeilijkheid bepaald dat het vonnis, houdende veroordeling tot levering, in kracht van gewijsde gaat, wanneer drie maanden nadat het is gewezen, respectievelijk aan de niet verschenen wederpartij is betekend, in de registers van de artikelen 85 en 433 Rv. geen hoger beroep of cassatie, respectievelijk verzet is aangetekend. Dit stelsel is om verschillende redenen niet gevolgd. In de eerste plaats is het duidelijker en werkt het ook minder verzuim van het onderhavige vormvereiste in de hand, wanneer men het formuleert als een eis voor de ontvankelijkheid van het rechtsmiddel waaraan op korte termijn dient te worden voldaan. Het voormelde artikel 6 lid 2 leidt in beginsel, bij niet-inachtneming van de termijn van drie maanden eveneens tot niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel, maar drukt dit uit door te zeggen dat het vonnis in kracht van gewijsde gaat. Het gewone juridische spraakgebruik is evenwel juist andersom: een vonnis gaat in kracht van gewijsde, zodra daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. In de tweede plaats staat artikel 6 lid 2 Wet teboekgestelde Luchtvaartuigen op gespannen voet met artikel 16 van het inmiddels voor Nederland in werking getreden Betekeningsverdrag 1965, (Trb. 1966, 91) dat aan de rechter de bevoegdheid geeft om in geval van een veroordeling bij verstek van een niet-verschenen wederpartij die in een bij het verdrag aangesloten andere staat woont, na het verstrijken van de termijn waarbinnen door die wederpartij een rechtsmiddel moest worden ingesteld een nieuwe termijn voor de aanwending daarvan vast te stellen. Weliswaar is de mogelijkheid geopend dat de Verdragsluitende Staten een maximum termijn vaststellen, waarbinnen het verzoek van de niet verschenen partij om nog een termijn voor het rechtsmiddel te krijgen, moet worden gedaan, maar deze maximum termijn mag niet korter zijn dan één jaar. In artikel 11 van de Uitvoeringswet betreffende het Betekeningsverdrag (Wet 8 januari 1975, Stb. 5), heeft Nederland van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door deze maximum termijn op één jaar te stellen. Daarmee is niet te verenigen dat voor het geval van veroordeling tot levering van een luchtvaartuig of ander registergoed zou gelden dat deze bij gebreke van een inschrijving in de griffiersre-Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3
gisters van een rechtsmiddel in kracht van gewijsde gaat drie maanden na de uitspraak dan wel de betekening daarvan. Het bovenstaande sluit niet uit dat in Boek 8 bijzondere regels voor een veroordeling tot levering van een schip of een luchtvaartuig op hun plaats blijven.
Artikelen 3.71.5-6. Er is thans de voorkeur aan gegeven om de regeling van de dwangsom in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikelen 611 a-6111) te laten staan. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer betreffende het eerste gedeelte van deze Invoeringswet bij de artikelen 611 a-611 i Rv.. Worden de artikelen 3.11.5-5g geschrapt, dan verliest ook artikel 3.11.6, dat slechts een verwijzing bevat, zijn zin.
Artikelen II en III
Het ontwerp vormt het tweede gedeelte van de Invoeringswet van de Boeken 3-6 nieuw BW, en zal gelijktijdig met de andere delen in werking treden. Lid 2 is gelijk aan artikel II lid 2 van de Slotbepalingen van het ontwerp van het Eerste gedeelte van deze Invoeringswet (wetsontwerp 16593).
De Minister van Justitie, J. de Ruiter Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17496, nr. 3